La Franquicia y la Libre Competencia Aspectos Legales Febrero de 2006

1. La Franquicia y la Libre Competencia Aspectos LegalesFebrero de 2006

2. LA FRANQUICIA Es un 1contrato que tiene por objeto la 2transferencia por parte de una persona llamada franquiciador, de bienes, servicios, 3propiedad intelectual e industrial y 4conocimientosa otra denominada franquiciado, con el fin de que éste último los 5explote comercialmente bajo su riesgo empresarial, de acuerdo con las directrices e instrucciones que al efecto le son provistas por el primero.

3. México: Ley de Fomento y Protección a la Propiedad Industrial Art. 142.- Existirá franquicia cuando con la licencia de uso de una marcase transmitan conocimientos técnicos o que se proporcione asistencia técnica, para que la persona a quien se le concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los ésta designe.

4. El contrato de Franquicia en el Ecuador • Es un contrato innominado, atípico. No está legislado, pero es universal en su aplicación. • La voluntad de las partes será lo que regulará sus relaciones futuras, excepto en lo relativo a los contratos que la configuran como los de licencia de uso de marcas, know-how, Información No Divulgada (Ley de Propiedad Intelectual).

5. Elementos de la Franquicia • Independencia de las partes: Franquiciador y franquiciado • Integración de capacidades * • Licencia de uso de marcas * • Transferencia de tecnología y know how * • Pago de regalías por el uso exclusivo de marcas y conocimientos • Venta de productos de calidad similar, uniformidad * • Capacitación de los franquiciados • Marketing uniforme – Economías de escala • Proveedores calificados – aseguramiento de calidad • Uniformidad en los procesos • Uniformidad en la imagen de los locales • Control del cumplimiento de las normas de la franquicia

6. Normativa que incide en la Franquicia • La Constitución • Tratados Internacionales – Decisión 608 CAN • Legislación de Libre Competencia • Legislación del Mercado de Valores • Legislación sobre Propiedad Intelectual • Legislación societaria, tributaria y contractual • Legislación sobre inversiones y transferencia de tecnología • Normativa de Comercio Exterior • Normas INEN • Legislación Sanitaria

7. Normativa sobre Libre Competencia • Arts. 23# 16 y Art. 244 de la Constitución • Decisión 608 de la CAN (vigente para el Ecuador, por la Decisión 616, desde el 25 de julio de 2005) • Normativa legal ecuatoriana. • Ley de Compañías • Ley de Defensa del Consumidor • Ley de Propiedad Intelectual • Proyecto de Ley Orgánica de Libre Competencia Económica del Ecuador – Versión última en poder de la Presidencia de la República. • Normativa Unión Europea – Art. 85 Tratado de Roma

8. Economía Social de Mercado y Libre Competencia • Libertad de empresa – Art. 23 # 16 de la Constitución • Economía social de mercado – Artículo 244 de la Constitución • Concepto ecléctico entre Liberalismo y Socialismo • “La economía de mercado no es la selva donde rige la ley que imponen los más fuertes”. Julio Pascual y Vicente – Magistrado del Tribunal de Defensa de la Competencia de España. • El mercado no es perfecto: • Agentes económicos monopólicos • Agentes económicos demasiado fuertes • Falta de competencia en el mercado • Estado debe regular, intervenir y controlar los abusos del mercado

9. Economía Social de Mercado y Libre Competencia • No hay verdadera economía social de mercado sin normativa de Defensa de la Competencia y del Consumidor – • El Estado no tendría capacidad de regular el mercado. • Ley Orgánica de Defensa del Consumidor • Figura de la Competencia Desleal (LPIntelectual) • Defensa de la Competencia (pendiente) contra: • Acuerdos prohibidos - cartelización • Abuso de posición de dominio • Prácticas y acuerdos exclusionarios

10. Mecanismos de Intervención del Estado • Normativa jurídica regulatoria – hoy inexistente • Tipificación de prácticas prohibidas. Proyecto de LOLCE • Tutela administrativa: • Organo de Supervisión y Control: preventiva y sancionadora • Independiente de agentes económicos • Efectiva capacidad coercitiva y coactiva • Prevalencia de lo técnico – jurídico • Tutela judicial • Organo independiente y adecuadamente financiado • Magistrados capacitados en la materia

11. La franquicia y la libre competencia • La franquicia es un contrato complejo, pues contiene, por su propia esencia, varias cláusulas de exclusividad: aprovisionamiento, asignación de territorio; uniformidad de precio y servicio. • La franquicia como contrato contentivo de cláusulas típicamente restrictivas, como las fijación de precios máximos sugeridos o la prohibición de competir con los productos materia de franquicia, ha merecido especial interés en la Unión Europea.

12. Principales conductas anticompetitivas CON RELEVANCIA EN LA FRANQUICIA • Fijación de precios.- • Exclusividad.- • Discriminación de precios y condiciones.- • Repartición de mercados.-

13. La franquicia y la libre competencia • En la UE, los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma(T.R.), determinan cuáles son las conductas que se consideran atentatorios contra la libre competencia. • Sometida a conocimiento del Tribunal de Justicia de la UE, el caso Pronuptia, emite Sentencia el 28 de enero de 1986, con la cual se excluye de los artículos 85 y 86 del T.R. a las franquicias de formato de negocio, bajo determinadas consideraciones. • Este precedente coadyuva a otorgar mayor seguridad jurídica a la figura contractual de la Franquicia, sobre la de distribución.

14. EL CASO PRONUPTIA CONCLUSIONES DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE • Las cláusulas que sean indispensables para impedir que los competidores puedan beneficiarse del patrimonio de conocimientos y de técnicas (know how) transmitido y de la asistencia aportada por el cedente no constituyen restricciones a la competencia. • Las cláusulas que establezcan el control indispensable para mantener la identidad y el prestigio de la red no constituyen tampoco restricciones a la competencia • Las cláusulas de reparto de mercado entre cedente y cesionario o entre cesionarios sí constituyen restricciones a la competencia, en tanto prohibe al mismo franquiciado a abrir otro establecimiento en otro territorio.

15. Fijación de precios, exclusividad, repartición de mercados y Discriminación de precios o condiciones • Estas figuras constituyen, en términos generales, prácticas prohibidas salvo que no tengan el objeto o efecto de restringir o afectar la competencia. • Qué es afectar la competencia? Afectar habilidad para operar en el mercado sin interferencias artificiales. • Estas conductas o prácticas pueden deberse a: • Desalentar la competencia desleal entre franquiciados • Procurar mayor inversión en la actividad comercial • Integrar y preservar capacidades productivas • Prevenir la distribución al público de los productos a través de canales distintos a la Franquicia. Segmentación de mercados • Preservar el valor asociado a la propiedad intelectual de la franquicia • Evitar el aumento injustificado de precios en productos sensibles – cometimiento de delitos económicos • Ampliar el mercado. Poner los productos al alcance de mayor cantidad de consumidores

16. VENTAJAS DE LA FRANQUICIA FRENTE A LEGISLACIÓN DE LIBRE COMPETENCIA • La fijación de precios, exclusividad, repartición de mercados y discriminación de precios o condiciones de venta no constituyen conducta restrictiva a la luz del proyecto de Ley Orgánica de Libre Competencia • La franquicia, especialmente la franquicia de formato de negocios, por esencia, concede varios derechos exclusivos a los franquiciados, principalmente: • Uso y explotación de marcas, nombres comerciales, apariencias distintivas y patentes. • Uso y explotación de secretos comerciales o industriales no registrables – Información no divulgada. • Uso de programas de ordenador (software).

17. C O N C L U S I Ó N • La franquicia de formato de negocios (que invariablemente contiene la concesión legalmente admitida de derechos exclusivos), por su contenido universal típico y por los efectos prácticos que tiene en el mercado, tiene la potencialidad de representar una excepción al régimen común de aplicación de las normas sobre libre competencia. • Fallo Pronuptia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea • Ultimo inciso del artículo 16 del proyecto de Ley Orgánica de Libre Competencia Económica del Ecuador. • La franquicia ofrece seguridades adicionales a los empresarios, frente a la normativa de libre competencia, para el desarrollo de negocios que involucran la explotación de propiedad intelectual y secretos comerciales o industriales.

18. Art. 244 de la Constitución Dentro del sistema de economía social de mercado al Estado le corresponderá: 1. Garantizar el desarrollo de las actividades económicas, mediante un orden jurídico e instituciones que las promuevan, fomenten y generen confianza... Se garantizarán la inversión nacional y extranjera en iguales condiciones. 3. Promover el desarrollo de actividades y mercados competitivos. Impulsar la libre competencia y sancionar, conforme a la ley, las prácticas monopólicas y otras que la impidan y distorsionen. 4. Vigilar que las actividades económicas cumplan con la ley y regularlas y controlarlas en defensa del bien común.

19. Normas del proyecto de Ley Artículo 12. - Acuerdos prohibidos. Se prohíben los convenios, acuerdos … entre dos o más agentes económicos cuyo objetivo o resultadosea restringir, impedir o afectar la competencia y en particular aquellas cuyo objeto o efecto sea: a. Fijar, entre agentes económicos competidores o no competidores, de manera directa o indirecta, precios, tarifas, descuentos, tasas de compra, de venta o cualquier otra forma de adquisición, o de enajenación de bienes o servicios, u otras condiciones de transacción de ellos; b. Repartirse mercados o fuentes de abastecimiento entre agentes económicos; F. Discriminar precios, condiciones o modalidades de negociación de bienes o servicios, situando a otros agentes económicos en desventaja competitiva; g. Negarse a tratar o a negociar con actuales o potenciales proveedores, distribuidores, intermediarios o compradores, adquirientes o usuarios; 

20. Normas del proyecto de Ley Articulo 13.- Conductas unilaterales prohibidas. Se prohíben las conductas unilaterales de los agentes económicos, que levanten injustificadamente barreras a terceros en el mercado, con el objeto o efecto de: (…) b. Discriminar precios, condiciones o modalidades, situando a otros agentes económicos (“de situación análoga, en el caso de prestaciones equivalentes”) en desventaja competitiva. (Requisito adicional Decisión 608 CAN); o, c. Negarse sin justificación objetiva, a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios. Articulo 14.- Excepciones Se exceptúan de lo dispuesto en los artículo 12 y 13, aquellos actos que restrinjan la producción o la oferta comercial, siempre que se demuestre que tienen por objetointegrar o fusionar capacidades productivas de varios agentes económicos; aumentar el grado de eficiencia de la actividad económica; promover la innovación tecnológicaoprocurar un aumento de la inversión en la actividad respectiva.

21. Normas del proyecto de Ley Artículo 16.- Calificación de una conducta como restrictiva de la competencia. Las conductas enumeradas en los artículos 12 y 13 de esta Ley serán calificadas como restrictivas de la competencia económica por el Consejo Nacional de la Competencia. La parte denunciante deberá probar los hechos constitutivos de la conducta restrictiva, así como también. la existencia de razones económicas que justifiquen dicha denuncia. No se considerará como conducta restrictiva aquella que se origineen la concesión de un derecho exclusivo otorgado de acuerdo con la Ley.

22. Art. 85 Tratado de Roma Art. 85.- 1. Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efectoimpedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en:a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

23. Art. 85 Tratado de Roma Art. 85.- 2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho. 3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a: - cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas, - cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas, - cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas; que contribuyan a 1mejorar la producción o la distribución de los productos o 2a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que: a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos; b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.