Seminario Probidad Administrativa principios, experiencias, perspectivas

1. Seminario Probidad Administrativa principios, experiencias, perspectivas “LOS CASOS DE CORRUPCIÓN MÁS RECURRENTES Y RELEVANTES DE LA REGIÓN DURANTE LA VIGENCIA DE LA REFORMA PROCESAL PENAL” Luis Toledo Ríos Fiscal Regional Ministerio Público de O’Higgins

2. DELITOS DE CORRUPCIÓN Casos relevantes de la Región durante la Vigencia de la Reforma Procesal Penal.

3. Concepto de Corrupción. • En general podemos referir la corrupción a los actos de los funcionarios públicos que afectan directamente la probidad que demanda la función pública. Tal conducta consiste en el abandono del resguardo del interés público por el cuidado del interés personal del funcionario.

4. Estadísticas Regionales.

6. Malversación de Caudales Públicos. Bajo esta denominación podemos agrupar los delitos contemplados en los artículos 233 a 238 del Código Penal, en los cuales se castigan las malversaciones, sustracciones o distracciones de caudales públicos y la aplicación pública diferente de esos mismos fondos.

7. Malversación de Caudales Públicos. Conducta. Un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones se apropia de los caudales a su cargo o consiente que otro los substraiga sin intención de reintegrarlos, o bien, los distrae (con miras a restituirlos), o da ocasión a que, por negligencia inexcusable otro los sustraiga. A cada uno de estos hechos, el Código ha destinado un diferente tipo penal con un tratamiento especial. Revisaremos las 3 figuras mas importantes peculado, malversación culposa y desfalco.

8. Malversación Dolosa o Peculado. Delito Tipificado en el artículo 233 del Código Penal. Sujeto Activo. • Es un funcionario público que tiene a su cargo efectos o caudales públicos, que actúa en el ejercicio de las funciones que lo son propias. Objeto material. • Caudales: son bienes de cualquier especie y principalmente dinero. • Efectos: cualquier documento o valor mercantil, sea nominativo, endosable o al portador. Conducta. • Se trata de una sustracción de recursos públicos que el funcionario tiene a su cargo de modo permanente y definitivo, sin devolución.

9. Malversación Culposa. Delito Tipificado en el artículo 234 del Código Penal. Sujeto Activo. • Es un funcionario público que tiene a su cargo efectos o caudales públicos, que actúa en el ejercicio de las funciones que lo son propias. Objeto material. • Caudales: son bienes de cualquier especie y principalmente dinero; • Efectos: cualquier documento o valor mercantil, sea nominativo, endosable o al portador. Conducta. • Se trata de permitir por negligencia que un tercero ejecute una sustracción permanente, sin devolución, de fondos públicos que se tiene en custodia. Es una conducta descuidada, cualquiera que sea, que está en relación de causalidad con la sustracción que un tercero efectúa de los caudales o fondos. Se sanciona una falta al deber funcionario de resguardo, más que el aprovechamiento del funcionario de su posición de garante de los bienes.

10. Desfalco o Malversación con Restitución. • Este delito está tipificado en el art. 235 del Código Penal que sanciona: • “El empleado que, con daño o entorpecimiento del servicio público, aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo. No verificado el ingreso, se le aplicarán las penas señaladas en el articulo 233” ,

11. Sanción Penal Del Desfalco • Al efecto debe distinguirse si se produjo daño o entorpecimiento para el Servicio Público (ello deberá ser motivo de prueba en el correspondiente juicio): • Si hubo daño o entorpecimiento, hay que distinguir: • Si NO se verifica el Reintegro, se aplican las penas del artículo 233, entre presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado medio, según el monto de lo distraído. • Si se verifica el Reintegro, inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio (5 años y 1 día a 7 años) y multa del 10% al 50% de la cantidad que hubiere sustraído. • Si NO hubo daño o entorpecimiento, la pena será de suspensión del empleo en su grado medio (un año y 1 día a dos años) y multa del 5% al 25% de la cantidad sustraída. • Si la sustracción supera las 400 U.T.M., conforme al inciso final del artículo 238, en caso que la pena a aplicar conste de dos o más grados, se la impondrá en su máximo.

12. Sentencia. • La imputada ejercía labores de funcionaria administrativa encargada de efectuar depósitos de dinero, en la Municipalidad de San Francisco de Mostazal, desde el año 2005 hasta diciembre de 2008. • En virtud de una revisión se advirtió que faltaban dineros en la cuenta corriente de la Municipalidad. Se solicitó a la imputada que entregase los comprobantes de depósitos de los dineros que ella debía efectuar desde el mes de septiembre en adelante, pudiendo percatarse tales dineros no habían sido depositados, habiendo sido utilizados en forma personal por la imputada. • Los dineros malversados ascendían a la suma de $5.600.000 aproximadamente. La funcionaria fue condenada a 5 años de presidio menor en su grado máximo, con beneficio de libertad vigilada en juicio abreviado, inhabilidad absoluta para cargos públicos y multa de 11 UTM.

13. De la investigación. • Lenta recopilación de documentación y análisis de la misma para determinar existencia del delito y los montos involucrados. • Favoreció la investigación colaboración del municipio afectado para acreditar la relación laboral y funciones (funcionario público y dineros a su cargo), como asimismo para establecer los montos malversados. • Caso se inició por querella del CDE el 23 de enero de 2009. La Fiscalía presentó acusación el 19 de Febrero de 2010 y la condena se obtuvo es de 18 marzo 2010.

14. Fraude al Fisco. • Se trata de una forma especial de estafa, en que el sujeto activo es un empleado público y el pasivo, el Fisco. El autor se vale de un ardid para obtener una disposición de fondos del fisco a favor de un tercero o para sí mismo.

15. Art. 239 del C. Penal. El empleado público que en las operaciones en queinterviniere por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las Municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en las penas de presidio menor en sus grados medio a máximo, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado.

16. Sentencia. Con fecha 09-07-2010, el jefe de conservación regional de vialidad de la VI Región fue condenado por la comisión de aproximadamente 14 delitos de cohecho, soborno, fraude al Fisco y lavado de activos. En lo referente al delito de fraude al fisco el imputado en el ejercicio de su cargo, actuando a través de interpósita persona, mediante el método denominado arriendo de carátula, se adjudicó contratos de conservación global de caminos. Ejecutando las obras de tal contrato ,y con el fin de cobrar más dinero por tales tareas, aumentó artificialmente el número de horas máquina, así presentó a cobro una mayor cantidad de horas máquinas de las que efectivamente se realizaron, para justificar esta operación, lo que hacía era tomar las máquinas, colocarlas en los caminos y ponerlas a andar, sin trabajar para que de esta manera el horómetro arrojara una mayor cantidad de horas de las realmente trabajadas, defraudando al Fisco en un 40 a 50% de lo pagado en los pagos periódicos respectivos, los cuales se estimó aproximadamente en $40.000.000.-

17. A su vez a través de otro ítem de este contrato llamado limpieza de faja, el imputado, presentó a cobro ante el Ministerio de Obras Públicas, más kilómetros de los efectivamente trabajados, obteniendo pagos superiores en un 60% a lo que efectivamente le correspondía. El monto que en ese contrato, era de  $300.000.000, a $400.000.000.

18. Dificultades investigativas: • Denuncia amplia, sin mayores precisiones. • Funcionarios públicos involucrados dificultaban diligencias y entrega de información (nivel nacional y regional). • Delitos y obtención de dineros de manera ilícita estaba disimulada documentalmente. • Más de 10.000 de escuchas telefónicas. • Más de 10 tipos penales de corrupción unido al delito de lavado de activos.

19. Técnicas de investigación: • Interceptación telefónica. • Interceptación de correo electrónico. • Levantamiento patrimonial. • Levantamiento secreto bancario. • Seguimientos y vigilancias de los investigados. • Seguimiento y escucha en tiempo real. • Detención y declaración de imputados simultánea. • Entrada y registro simultáneos.

20. Cohecho. Se contemplan los siguientes tipos penales: • Cohecho pasivo propio del art. 248; • Cohecho pasivo propio agravado del artículo 248 bis; • Cohecho pasivo impropio del art. 249; • Cohecho activo o soborno del artículo 250. • Soborno de un Funcionario público extranjero del artículo 251 Bis.

21. Cohecho Pasivo Propio. • El artículo 248 dispone “El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con suspensión en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio solicitados o aceptados”.

22. Cohecho Pasivo Propio Agravado. • Artículo 248 bis. El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o un tercero para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo, será sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio, y además, con la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargos u oficios públicos temporales en cualquiera de sus grados y multa del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado. • Si la infracción al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro empleado público con el fin de obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un tercero interesado, se impondrá la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargo u oficio público perpetuas, además de las penas de reclusión y multa establecidas en el inciso precedente.

23. Cohecho Pasivo Impropio. • El artículo 249 dispone: El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o para un tercero para cometer alguno de los crímenes o simples delitos expresados en este Título, o en el párrafo 4 del Título III, será sancionado con la pena de inhabilitación especial perpetua e inhabilitación absoluta temporal, o bien con inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos, y multa del tanto al triplo del provecho solicitado o aceptado. • Lo establecido en el inciso anterior se entiende sin perjuicio de la pena aplicable al delito cometido por el empleado público, la que no será inferior, en todo caso, a la de reclusión menor en su grado medio.

24. Cohecho Activo o Soborno. Artículo 250.El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado público un beneficio económico, en provecho de éste o de un tercero, para que realice las acciones o incurra en las omisiones señaladas en los artículos 248, 248 bis y 249, o por haberla realizado o haber incurrido en ellas, será castigado con las mismas penas de multa e inhabilitación establecidas en dichas disposiciones. Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con las acciones u omisiones señaladas en el artículo 248, el sobornante será sancionado, además, con pena de reclusión menor en sus grados mínimo. Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con las acciones u omisiones señaladas en el artículo 248 bis, el sobornante será sancionado, además, con pena de reclusión menor en su grado medio, en el caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor en su grado Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con los crímenes o simples delitos señalados en el artículo 249, el sobornante será sancionado además con pena de reclusión menor en su grado medio en el caso del beneficio consentido. En estos casos, si al sobornante le correspondiere una pena superior por el crimen o simple delitos de que se trate estará esta última.

25. Sentencias. • Durante los meses de abril y diciembre de 2005 y febrero de 2006 el imputado pagó diversas sumas de dinero ( $1.500.000, $100.000, $550.000 y $600.000, en cada oportunidad ), al Jefe del Subdepartamento de Seguridad Vial del MOP, para que éste le autorizara a retirar 120 tinetas de pintura y 62 sacos de micro esferas, todas especies de propiedad de la Dirección de Vialidad del MOP VI Región. • El Jefe de Seguridad Vial fue condenado a 5 años de presidio menor en su grado máximo como autor de delitos de Malversación de caudales públicos reiterados; por su parte el particular fue condenado como autor de cuatro ilícitos de soborno el artículo 250 inciso 3° del Código Penal, a la pena única de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio y a la accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena.

26. Dificultades investigativas: • Denuncia tardía del MOP. • Funcionario imputado ya no estaba en funciones. • Los hechos estaban simulados con antecedentes documentales. Técnicas de investigación: • Escuchas telefónicas. • Puntos fijos de vigilancia. • Levantamiento secreto bancario. • Pericia caligráfica para demostrar su firma en las autorizaciones escritas. • Pericia contable para determinar el perjuicio fiscal.

27. F I N Luis Toledo Ríos Fiscal Regional O´Higgins ltoledo@minpublico.cl