De rechtspraak van het HvJ EU in relatie tot de belastingheffing van ondernemingen

1. De rechtspraak van het HvJ EU in relatie tot de belastingheffing van ondernemingen Congres Fiscaal Economisch Instituut Erasmus Universiteit Rotterdam, 11 juni 2010 Prof.mr. G.T.K. Meussen Radboud Universiteit Nijmegen en BDO G.T.K. Meussen

2. Rol HvJ bij rechtsontwikkeling Europees belastingrecht • Het Hof is geen wetenschappelijke denktank maar een geschillenbeslechter • Het Hof beantwoordt geen vragen aangaande hypothetische kwesties • Het Hof zet in een aantal gevallen alleen de grote lijnen uit, voor het overige is het aan de nationale rechter om verder invulling te geven aan het Europese (belasting)recht, met name ten aanzien van de invulling van het proportionaliteitsvereiste G.T.K. Meussen

3. Rol HvJ bij rechtsontwikkeling Europees belastingrecht • Verschil tussen een prejudiciële procedure en een infractieprocedure • Prejudiciële procedure haakt aan een geschil aan. • Infractieprocedure: HvJ kan op een abstracter niveau toetsen • Aantal infractieprocedures Commissie neemt gestaag toe • Gevolgen terugwerkende kracht arresten HvJ • In hoeverre zit er consistentie in de rechtspraak van het HvJ? G.T.K. Meussen

4. Gemeenschapstrouw • Vroeger: art. 10 EG-verdrag • Thans: art. 4, derde lid, EU-verdrag • Zie tevens Hof Amsterdam 11 maart 2010, nr. 06/00252, FED 2010/49 met aantekening W.W. Geursen • Gaat over de gedeeltelijke aftrekbaarheid van een door de Commissie opgelegde mededingingsboete • Standpunt Commissie dat de boete: “aanzienlijk aan doeltreffendheid (zou) inboeten indien deze boete voor de betrokken vennootschap, althans voor een aan haar gelieerde vennootschap, geheel of gedeeltelijk aftrekbaar zou zijn aangezien de last dan door een verlaging van de belastingdruk gedeeltelijk wordt gecompenseerd G.T.K. Meussen

5. Recente fiscale ontwikkelingen • Jurisprudentie HvJ inzake grensoverschrijdende verliesverrekening • X Holding BV: geen grensoverschrijdende fiscale eenheid • Renneberg: wanneer wordt de Nederlandse wet aangepast? • Infractieprocedure inzake exitheffing tegen Nederland • Infractieprocedure inzake giftenaftrek tegen Nederland • Zwijnenburg: niet verrassend G.T.K. Meussen

6. Grensoverschrijdende verliesverrekening • Marks & Spencer II: alle mogelijkheden van verliesverrekening moeten in het bronland uitgeput zijn • Deutsche Shell: valutaverlies, omzetting vaste inrichting in lokale vennootschap • Krankenheim: invloed vervallen verliescompensatie in bronland op toepassing inhaalregeling • LildBelgium: je mag overstappen naar een strikt territoriaal stelsel (geen aftrek buitenlandse verliezen tenzij final) G.T.K. Meussen

7. X Holding BV • R.O. 31: Aangezien de moedermaatschappij vrijelijk kan beslissen om met haar dochteronderneming een fiscale eenheid te vormen en van de ene op het andere jaar even vrijelijk kan beslissen om die fiscale eenheid op te heffen, zou zij met de mogelijkheid om een niet-ingezeten dochteronderneming in de fiscale eenheid op te nemen, de vrijheid hebben te kiezen welke belastingregeling op de verliezen van de dochteronderneming van toepassing is en waar deze verliezen worden verrekend. G.T.K. Meussen

8. Gelijke behandeling vaste inrichting en lokale vennootschap? • Ja, bezien vanuit het bronstaatperspectief (zie AvoirFiscal en Saint-Gobain) • Nee, bezien van het perspectief van de lidstaat van oorsprong (vergelijk X Holding BV) G.T.K. Meussen

9. Meerderheidsdeelnemingen versus minderheidsdeelnemingen • Vrijheid van vestiging versus vrijheid van kapitaalverkeer • Van belang in situaties van derde landen • Moet worden gekeken op het niveau van de regelgeving of naar de feitelijke aandelenverhouding? • Hoge Raad zit op laatste redenering, zie HR 9 april 2010, nr. 09/01703, V-N 2010/19.19 • Duitse BFH op eerste • Zie conclusie A-G Wattel en de door hem gemaakte driedeling • Is de zaak daarmee nu definitief beslecht? G.T.K. Meussen

10. LGO, vierde deel VwEU-verdrag, artt. 198-204 • Is een LGO een derde land in relatie tot de vrijheid van kapitaalverkeer? • Wattel, nee is een interne Nederlandse situatie waarbij geen plaats is voor toepassing van het EU-recht • De verdragsvrijheden van het VwEU gelden zonder het uitdrukkelijk van toepassing verklaren niet voor LGO’s • Zie HR 9 april 2010, nr. 08/04160, V-N 2010/19.21. Hoge Raad lijkt de Nederlandse Antillen wel als derde land te zien. G.T.K. Meussen

11. SGI-arrest • HvJ 21 januari 2010, C-311/08, V-N 2010/13.21 • Belgische transferpricingregels niet in strijd met EG-verdrag • Gaat om een renteloze lening in gelieerde verhouding alsmede excessieve bestuurdersbeloning • Probleem: in binnenlandse verhoudingen vindt geen correctie plaats • Welke verdragsvrijheid is van toepassing • Kern zit wat mij betreft in het bewijslastverdelingsvraagstuk in relatie tot anti-misbruikregeling • Relatie tot art. 8b Wet Vpb. 1969 G.T.K. Meussen

12. Scheuten SolarTechnology • Zaak C-397/09, prejudiciële vraag Duitse Bundesfinanzhof • Is de niet-aftrekbaarheid van rente op een lening aan een gelieerde buitenlandse onderneming, in het kader van de heffing van Gewerbesteuer, in strijd met art. 1, eerste lid, Interest en royalty richtlijn? • Relevantie voor artt. 10a en 10d Wet Vpb. 1969 G.T.K. Meussen

13. Algemene indrukken jurisprudentie HvJ afgelopen jaren betreffende fiscale zaken • Het gebeurt relatief vaak dat tegenwoordig een lidstaat wint, en niet de belastingplichtige • De focus lijkt zich nu te verplaatsen van de constatering van een belemmering naar de rechtvaardigingsgronden, en soms de proportionaliteitseis • De rechtvaardigingsgronden zijn in ontwikkeling, het is een open norm waaraan door lidstaten in toenemende mate invulling aan wordt gegeven • Het voldoen aan de proportionaliteitseis is uiteindelijk ter beoordeling aan de nationale rechter • Ten aanzien van de winstbelasting zou een richtlijn betreffende de fiscale behandeling van grensoverschrijdende verliesverrekening tot stand moeten komen, waarin in ieder geval een aantal minimumregels zouden moeten worden vastgelegd. • Aan de andere kant blijft partiële harmonisatie van de winstbelasting moeilijk, omdat het HvJ de lidstaten een zekere keuzevrijheid laat bij de vormgeving van fiscale regelingen inzake grensoverschrijdende verliesverrekening en exit taxes G.T.K. Meussen