As novas competências da União Europeia em matéria de Investimento Direto Estrangeiro

1. As novas competências da União Europeia em matéria de Investimento Direto Estrangeiro Maria João Palma Consultora Jurídica

2. Introdução • O alargamento do âmbito da Política Comercial Comum (PCC) começou com a entrada em vigor do Tratado de Nice, em 2003. • Desde essa data que novos domínios foram cobertos pela competência exclusiva da União Europeia, nomeadamente: - a conclusão de acordos relacionados com o comércio de serviços; - os aspetos comerciais da propriedade intelectual. Um novo passo foi dado com a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, em Dezembro de 2009. A competência exclusiva da União Europeia foi estendida ao Investimento Direto Estrangeiro.

3. As implicações deste alargamento de competências são evidentes: os Estados membros perdem o poder de celebrar acordos internacionais nas áreas cobertas pela PCC

4. PCC – uma abordagem geral • De acordo com o artigo 5º do TUE, a União apenas pode atuar dentro dos limites dos poderes que lhe tenham sido conferidos pelos Estados membros e no âmbito dos objetivos do Tratado. • Na sua vertente externa, esses poderes podem ter sido: • - expressamente atribuídos; • - ou ter sido implicitamente atribuídos – Acórdão AETR, 1971 – as competências externas são o reverso das competências internas: princípio do paralelismo de competências. • No que se refere às relações comerciais internacionais – o artigo 133 do TFUE (artigo 207, após o Tratado de Lisboa) – estabelece uma explícita e exclusiva competência da UE para celebrar e negociar acordos nessa matérias.

5. A ratio da PCC é instituir a dimensão externa do mercado comum. • Na sua versão inicial, o artigo 133º enumerava vários exemplos de matérias abrangidas pela política comercial, tais como direitos alfandegários, medidas de liberalização, dumping. A maioria era coberta pelo Acordo GATT, 1947 (Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio).

6. Esta versão inicial permaneceu inalterada mesmo após: O Ato Único Europeu (1987) E o Tratado de Maastricht (1993) Contudo, na pendência das negociações da Organização Mundial do Comércio (OMC) houve uma grande discussão sobre a competências para celebrar os ditos Acordos. Competência exclusiva da UE: Tese da Comissão Competência mista da UE e dos Estados membros: Tese do Conselho

7. O Tratado de Amesterdão: o novo artigo 133, nº 5 • Uma decisão que nunca foi tomada • O Tratado de Nice: a opinião do TJ revista por força do Tratado • As grandes alterações: • O âmbito da PCC foi alargado: o comércio sobre serviços e os aspetos comerciais da propriedade intelectual passam a ser cobertos pela política comercial exclusiva; • Alguns domínios permanecem de competência partilhada (acordos mistos): serviços culturais, sociais e educacionais e decididos de acordo com a regra da unanimidade. • Os novos domínios passam a ser decididos pelo Conselho de acordo com a regra da maioria qualificada.

8. Parecer 1/94 do Tribunal de Justiça: • Os domínios cobertos pelos Acordos OMC: GATT; TRIPS e GATS • A posição do TJ: OMC – um acordo Misto

9. O TRATADO DE LISBOA • Alterações substanciais: • O âmbito da PCC é alargado: o Investimento Direto Estrangeiro (IDE) passa a ser abrangido. • Implicações: a competência passa a ser exclusiva da EU. • Os serviços culturais, audiovisual, social, educacionais e de saúde tornam-se competências exclusivas ao invés de partilhadas.

10. Questões controversas: • 1) Futuramente será possível algum tipo de participação na celebração de acordos comerciais internacionais por parte dos Estados membros? • 2) Será possível continuar a celebrar acordos Bilaterais de Proteção e Promoção do Investimento (BITS)? • Respostas controversas: • 1) Alguns aspectos do IDE permanecem no foro das competências nacionais, tais como a expropriação e a compensação de danos: entendimento defensável – a celebração de Acordos Mistos; • 2) Os Bits têm uma importância fundamental para as economias dos Estados – possível transposição da solução contida no Regulamento 847/2004 (transporte aéreo) – delegação de poderes – artigo 2º TFUE.

11. Atualmente, na UE, estão a decorrer dois exercícios em simultâneo: 1) A elaboração do Modelo BIT UE – o qual promove um princípio de preservação do standard de proteção dos investidores face aos BITS nacionais; • Negociações em curso: Singapura, Canadá e Índia 2) A aprovação de um Regulamento da UE que visa regular o regime a aplicar: • - aos Bits existentes à data da entrada em vigor do Tratado de Lisboa – protegidos por uma “grandfatherclause” – i.e., permanecem em vigor até serem substituídos por um BIT UE considerado igual ou mais protetor; • - aos BITs futuros – celebrados pelos Estados membros mediante a supervisão da UE – “empowerment” – artigo 2º do TFUE. • - o caso especial dos BITs celebrados inthemean time

12. PCC - Alterações formais decorrentes do Tratado de Lisboa 1) No que se refere ao Parlamento Europeu • As medidas que definem o quadro de implementação do PCC (v.g. dumping, SPG) passam a ter de ser aprovadas no quadro do processo legislativo ordinário (co-decisão) • A celebração de acordos comerciais internacionais passa a ter de obter parecer do PE, o qual deve ser favorável em alguns casos, como por exemplo no caso de o Acordo ter sérias implicações orçamentais ou der origem à criação de uma entidade institucional.

13. 2) No que se refere às regras de votação no Conselho • A regra da maioria qualificada é aplicável no que se refere a todas as matérias abrangidas, incluindo o IDE. • Ênfase: no que se refere ao IDE não se prevê qualquer regra transitória – nem a regra de deliberação por unanimidade, nem a competência partilhada • A regra da maioria qualificada é aplicável aos novos sectores abrangidos: cultural, audiovisual, educacional, social e saúde. • Ênfase: este era um domínio de competência partilhada e onde a regra da unanimidade prevalecia. Doravante, a regra da unanimidade será aplicável apenas em casos excepcionais (ex. risco de prejudicar a diversidade cultural da UE, ou risco de prejudicar a organização nacional dos serviços de saúde, educacionais ou sociais).

14. Conclusões finais • O equilíbrio entre a dimensão das relações comerciais dos Estados membros e a dimensão das relações externas da UE foi significativamente alterado - onde a UE ganhou poder, os Estados membros perderam a sua autonomia. • Essa perda acaba, porém, por ser compensada na medida em que, pela voz da UE, será possível negociar Acordos que não o foram até aqui (ex. Portugal não tem nenhum BIT com Singapura), o que determinará a captação de mais investimento direto estrangeiro e a conquista de novos parceiros comerciais.