JOHDATUS VERTAILEVAAN OIKEUSTIETEESEEN

1. JOHDATUS VERTAILEVAANOIKEUSTIETEESEEN Prof. Heikki Pihlajamäki 27.1. – 7.2.2014

2. Kurssin rakenne • 1. Vertailevan oikeustieteen historia, tarve ja merkitys • 2. Vertailevan oikeustieteen menetelmät ja käsitteet I • 3. Vertailevan oikeustieteen menetelmät ja käsitteet II • 4. Oikeusperhejaottelut I • 5. Oikeusperhejaottelut II • 6. Länsimainen oikeus: Mannermainen oikeus – common law • 7. Islamilainen oikeus • 8. Kiinalainen oikeus • 9. Kertaus • 10. Luentokuulustelu

3. Kurssin tavoitteet • Vertailevan oikeustieteen historia, kehitys ja asema oikeustieteiden perheessä • Vertailevan oikeustieteen menetelmät • Oikeusperhejaot ja niiden ongelmat • Perustiedot keskeisistä suurista oikeusjärjestyksistä • Perehtyminen tieteellisiin teksteihin • Suullinen ilmaisu

4. Luentokuulustelut • Pe 7.2.2014 klo 13-15 (P II) • Uusinta: pe 14.2.2014 klo 16-18 (PIV)

5. Lukutekstit • EsinÖrücü: ”What is a Mixed Legal System: Exclusion or Expansion” (2008), http://www.ejcl.org/121/art121-15.pdf (luentokerraksi 4; 30.1.2014) • Pierre Legrand: ”European Legal Systems AreNotConverging” (1996) http://journals.cambridge.org/download.php?file=%2FILQ%2FILQ45_01%2FS0020589300058656a.pdf&code=64b81dac77ef5e5a4c8f885f98070afa (luentokerraksi 6; 3.2.2014) • Carl F. Minzner, China'sTurnAgainstLaw, 59 American Journal of ComparativeLaw 935 (2011) (luentokerraksi 8; 5.2.2014)

6. I. Vertailevan oikeustieteen historia, tarve ja merkitys

7. Vertailevan oikeustieteen historia 1 • Montesquieu, Lakien henki (1748), kirja 14: ilmaston ja maantieteen vaikutus kansojen lakeihin • 1800-luku: iuscommuneväistyy, kansalliset oikeusjärjestykset • Läntisen maailman yhdensuuntainen kehitys • Kodifikaatiot • Lainsäätäjien yhteistyötarpeet • Taksonomia: kasvitiede (Carl von Linné), anatomia (Georges Cuvier), vertailevakielitiede, vertailevabiologia • Darwinismi • ,

8. Charles de Montesquieu, The Spirit of Laws(1748), Book XIV: Of Laws in Relation to the Nature of the Climate • General Idea.If it be true that the temper of the mind and the passions of the heart are extremely different in different climates, the laws ought to be in relation both to the variety of those passions and to the variety of those tempers. 10. Of the Laws in relation to the Sobriety of the People.In warm countries the aqueous part of the blood loses itself greatly by perspiration; it must therefore be supplied by a like liquid. Water is there of admirable use; strong liquors would congeal the globules of blood that remain after the transuding of the aqueous humour. In cold countries the aqueous part of the blood is very little evacuated by perspiration. They may therefore make use of spirituous liquors, without which the blood would congeal. They are full of humours; consequently strong liquors, which give a motion to the blood, are proper for those countries. The law of Mahomet, which prohibits the drinking of wine, is therefore fitted to the climate of Arabia: and indeed, before Mahomet's time, water was the common drink of the Arabs. The lawwhich forbade the Carthaginians to drink wine was a law of the climate; and, indeed, the climate of those two countries is pretty nearly the same. Such a law would be improper for cold countries, where the climate seems to force them to a kind of national intemperance, very different from personal ebriety.

9. Vertailevan oikeustieteen historia 2 • Pariisin konferenssi (1900) • Vertaileva oikeustiede oppialana syntyy: aluksi pyrkimys universaaliin oikeuteen, oikeuden harmonisointi (Raymond Saleilles, ÉdouardLambert) • Institutpourl’unification du droitprivé(UNIDROIT, 1926) • Julkaisut • Vrt. modernin kv. oikeuden synty samoihin aikoihin (n.1870-1920)

10. Vertailevan oikeustieteen historia 3 • Toisen maailmansodan jälkeen harmonisoinnista pluralismiin; erojen ymmärtäminen ja selittäminen • Vertailevan oikeustieteen merkitys vähenee: mihin me kuulumme, keitä me olemme? • ”Black-letter comparisons” • ”Colleagues are not interested in foreign law; students are ethnocentric boors; the bar consists of monolingual hicks; deans won´t finance foreign travel, nobody will take Comparative Law” (Esin Örücü, 2004)

11. Vertailevan oikeustieteen historia 4: Country & Western • Kansallisvaltion oikeus tutkimuskohteena • Länsimaat • Erot ja samanlaisuudet common lawn ja romaanis-germaanisen oikeuden välillä • Painotus yksityisoikeudessa • Painotus oikeustieteessä • Deskriptiivistä

12. Vertailevan oikeustieteen historia 5 • 1990-luvulta alkaen uuteen nousuun • Berliinin muurikaatuu (1989) • Euroopan yhdentyminen • Globalisaatio: talous, ihmisoikeudet • Kv. kauppaoikeus (uusi”lexmercatoria”) • Kv. soft law: UNIDROIT-periaatteet (Int. Institute for the Unification of Private Law,1994), PECL (Principles of European ContractLaw, 2002)

13. II. Vertailevanoikeustieteenmenetelmät ja käsitteet

14. Vertailevan oikeustieteen merkitys ja tarve • Kansainvälistyminen: käytännön yhteydet • Lainsäädännön yhtenäistäminen • Kansallisen lainsäädännön tieteellinen tutkimus; voimassaolevan oikeuden sisällönselvittäminen • Oikeustiedekansainvälisenäyhteiskuntatieteenä: eikansallisesti ”puhtaita” oikeusjärjestyksiä • Eettinen näkökulma: vieraiden kulttuurien ymmärtäminen Basil Markesinis: ”the spirit of open-mindedness and internationalism”

15. Mitä oikeusvertailu on? • Funktionalismi (Ernst Rabel): praesumptiosimilitudinis • Erojen ja yhtäläisyyksien selittäminen ja ymmärtäminen, ehkä myös • Käytännölliset johtopäätökset: lainsäätäjä, käytännön juristit • Oikeusvertailu perinteisessä, tiukassa merkityksessä • Oikeusvertailu laajassa merkityksessä: kansallinen/alueellinen oikeus kv. kontekstissa

16. Vertailevan oikeustieteen suhde muihin tieteisiin • Oikeusdogmatiikka vs. oikeuden yleistieteet • Vertailevan oikeustieteen lähestymistavat oikeusdogmaattisia, -historiallisia, -sosiologia, -teoreettisia tai -taloustieteellisiä • Oikeusvertailu ja -oikeushistoria: erottamattomat kaksoset • Itsenäinen tieteenala vai metodi? Oikeuden kansainvälistyminen vie kohti jälkimmäistä

17. Peruskäsitteitä: • tertiumcomparationis = yhteinen tekijä oikeusjärjestyksien välillä • oikeusryhmä, oikeusperhe = oikeusjärjestysten luokittelutapa yhteisten nimittäjien perusteella • reseptio = vieraan oikeuden omaksuminen muualla • oikeudellinen siirrännäinen (legaltransplant) Alan Watson (1974) = oikeudellinen normi, instituutio tms., joka otettu käyttöön toisessa järjestelmässä

18. Oikeusvertailu ja oikeuskieli • erityiskieli (jopa eri kuin paikallinen kieli): sanakirjat joskus harhaanjohtavia • Esim. equity, common law, civillaw • edellytys kielen ja käsitteistön hallinta • samojen käsitteiden ja instituutioiden erot: esim. valitus, notaari, guiltyplea - confession • kielellinen ja oikeudellinen dominanssi UgoMattei. "Why the Wind Changed: Intellectual Leadership in Western Law“, The American Journal of Comparative Law 42 (1994).

19. Oikeudelliset siirrännäiset • legaltransplant(Alan Watson) • lääketieteestä lainattu ilmaisu → elinsiirto • onnistunut siirrännäinen alkaa kasvaa uudessa ruumiissa → tulos riippuu vastaanottajakehosta → saattaa muuttaa muotoaan • tietoinen/tiedostamaton

20. Esimerkkejä oikeudellisesta siirrännäisestä • Yhdysvaltain oikeuden hegemonia toisen maailmansodan jälkeen: oikeudelliset ideologiat (oikeusrealismi, oikeustaloustiede) • vakuusjärjestelyt, patenttioikeus, välimiesmenettely, • Juristikoulutus • Asianajotoiminta • Akkusatorinen rikosprosessi • Valamiehistöt • Lakien perustuslainmukaisuuden kontrolli (judicialreview) • Oikeusjärjestelmien amerikkalaistuminen?

21. Esimerkki: pleabargaining - Syytteestä sopiminen (förhandlingomerkännande) • Yhdysvaltain rikosprosessi akkusatorinen: syyttäjän ja syytetyn ”kaksintaistelu”, valamiehistö, sjän ja styn oikeus määrätä laajemmin ”riidan” kohteesta • Eurooppalaisen rikosprosessin juuret inkvisitorisessa menettelyssä: tavoitteena materiaalinen totuus, virkamiespainotteisuus

22. Esimerkki: pleabargaining • Pleabargainingomaksuttu mm.: Saksa (Absprachen, 1970-l/2009), Ranska (composition, 1999; comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité , 2004)), Italia (pattegiamento, 1989), Argentiina (procedimientoabreviado, 1997) • Kaikissa hieman erilainen versio alkuperäisestä mallista • Kaikki maat edustavat mannermaista inkvisitorista perinnettä

23. Pleabargaining: Saksa (Absprachen) • 1970-luvulla kehittyi käytännössä menettelyksi, johon alkoivat osallistua tuomari, syyttäjä tai asianajaja: syytetty tunnustaa ainakin osaksi • Ei korvaa oikeudenkäyntiä, mutta lyhentää • Taustalla pitkät oikeudenkäynnit talous-, ympäristö- ja huumerikoksissa • Sopimus julkistettava oikeudenkäynnissä, tuomari yleensä aktiivinen osapuoli • 2009 rikosprosessilakiin

24. Pleabargaining: Ranska • Ranska (comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, 1999, 2004): max. 1 vuosi vankeutta in abstracto, tuomarin hyväksyntä. • Tunnustus + sakko/aseenkantoluvan tms. menetys/yhdyskuntapalvelu tms. – ei rikosoikeudenkäyntiä

25. Pleabargaining: ongelmat • Oikeudenmukainen oikeudenkäynti: suurempi ongelma inkv. perinteen maissa • Guiltypleavs. tunnustus • Oikeudenkäynti kaksintaisteluna vs. aineelliseen totuuteen tähtäävänä, tuomioistuinjohtoisena menettelynä

26. Transplantaatiokritiikkiä • mm. GuntherTeubner (”Legal Irritants”), Pierre Legrand (”Impossibility of ’Legal Transplants’”), legalirritants(GuntherTeubner), legaltranslations(MáximoLanger) • ei oteta/siirretä mitään pois mistään • oikeus muutakin kuin normeja ja sääntöjä • normien tulkinta kontekstissaan (ei sama) • oikeuden ja yhteiskunnan vuorovaikutus-suhteen kiistäminen virhe • transplantaatio ei mahdollista/ helppoa/ automaattista → sisältää aina muutoksen

27. Reseptio, siirrännäiset ja oikeudelliset toimijat • reseptio/transplantaatio ei täysin automaattinen ja omalakinen prosessi • oikeudelliset toimijat →tavoitteet ja arvot vaikuttavat • olemassa olevat mahdollisuudet: olemassa oleva oikeudellinen noutopöytä → ”polkuriippuvuus” (path dependency) • oikeusjärjestelmä, kulttuuri ja muut toimijat vaikuttavat onnistumiseen, rajoihin ja muokkaamiseen

28. III Vertailevanoikeustieteenmenetelmät ja käsitteet(2)

29. Oikeusvertailun menetelmät: peruslähtökohdat 1 • Mikro- vai makrovertailu? • Mikrovertailu: yksittäinen oikeussääntö tai oikeudellinen instituutio joko kahdessa tai useammassa oikeusjärjestyksessä • Makrovertailu: oikeuskulttuuristen piirteiden vertailu (lainsäädäntötekniikka, oikeuslähdeoppi, oikeudelliset toimijat, tuomioistuinten rooli yms. yms.); perustuu mikrovertailuihin; systeemitaso • Mikä on sääntö, mikä systeemi? Eroon positivismista

30. Oikeusvertailun menetelmät: peruslähtökohdat 2 • Bilateraalinen / multilateraalinen vertailu • Vertailukohteiden lukumäärä • Perinteisesti kysymys valtioista, nykyään oikeuskulttuureista, traditioista tms.

31. Oikeusvertailun menetelmät: peruslähtökohdat 3 • Vertailu kontekstina • Kansallinen eurooppalaisessa kontekstissa • Eurooppa globaalissa kontekstissa • Nykyisyys menneisyyden kontekstissa

32. Oikeusvertailunmenetelmät 4: funktionaalinen vertailu • Ongelmakeskeisyys: sama ongelma voi olla ratkaistu eri tavoin erilaisissa oikeusjärjestyksissä • Esim. lakien perustuslainmukaisuuden kontrolli • Samannimiset instituutiot voivat toimia eri tavoin (esim. notaarilaitos, oikeusasiamies): ”harhaanjohtavat nimilaput” • Ongelmat: vastinparien tunnistaminen, kaikkia ”ongelmia” ei välttämättä säädelty ainakaan oikeudellisesti • Perinteinen perusmetodi (Zweigert – Kötz: Introduction to Comparative Law)

33. Oikeusvertailunmenetelmät 5: peruslähtökohdatVertailukohteiden valinta • Kulttuurisesti läheiset vai kaukaiset? • Kulttuurisesti läheiset: helppous mutta tylsyys • Kulttuurisesti kaukaiset: vaikeus mutta kiinnostavuus

34. Oikeusvertailunmenetelmät 6: Erojen ja yhtäläisyyksienselitykset • Kulttuuri • Talous • Historia • Oikeusjärjestys, -kulttuuri • Maantiede • Henkilöt • Muut tekijät

35. Oikeusvertailun askeleet (Peter de Cruz: Comparative Law in a Changing World, 1995) • 1. Tutkimusongelman muotoilu: mikro/makro, lainsäädännölliset tarpeet, kontekstin muodostus, tertium comparationis • 2. Vertailukohteet ja oikeusperhe/kulttuuri, johon ne kuuluvat: läheiset/kaukaiset, kansalliset/ylikansalliset muut • 3. Lähteet: lainsäädäntö, oikeuskäytäntö, kirjallisuus, tapaoikeus • 4. Tiedon kerääminen ja järjestäminen • 5. Hypoteesien muodostus • 6. Hypoteesien kriittinen arvio ja johtopäätökset

36. . IV Oikeusperhejaottelut

37. Oikeuden staattisuus ja muutos • Kansallisen staattisuuden harha • Oikeus jatkuvassa muutoksessa • Puhtaasti kansallisvaltiollista oikeutta ei ole, vrt. kieli, rotu • Oikeuden dynamiikan keskeisiä käsitteitä: reseptio, oikeudellinen siirrännäinen • Legal transplant vrt. legal transfer, transposition, translation, irritant

38. Maailman oikeusjärjestykset

39. Evoluution käsite • Charles Darwin (1809–1882), Lajien synty (1859) • Oikeusjärjestysten luokittelu primitiivisiin ja kehittyneisiin 1800-luvun lopulta alkaen, rasistisia painotuksia • Evoluutio = oikeusjärjestelmien sopeutumisesta yhteiskunnan muutoksiin. Ero biologiaan: oikeudella myös aktiivisesti muutetaan yhteiskuntaa

40. Oikeuden taksonomia ja muutokset • Oikeuden muutokset globaalilla tasolla jatkuvia: ekspansiiviset oikeusjärjestykset valtaavat alaa muilta • Jatkuvaa muutosta vaikea hallita staattisten taksonomioiden avulla, esim. Japani ja Turkki

41. Ekspansiivisten oikeusjärjestysten leviäminen • Eivät yleensä korvaa kokonaan ”alkuperäistä” oikeutta vaan tulevat niiden ohelle: oikeuspluralismi • Paikalliset oikeudet: Skotlanti, Katalonia, Quebec, Flanderi/Vallonia; alkuperäiskansojen oikeudet; islamilaisen oikeuden saarekkeet • Ekspansiiviset oikeusjärjestelmät myös sopeutuvat paikallisiin oikeusjärjestyksiin

42. Oikeusperheet: jaottelut • Oikeusperheet perinteisesti (René David 1964, Konrad Zweigert – Hein Kötz 1969) • Oikeuskulttuurit (esim. David Nelken) • Oikeudelliset traditiot (Patrick Glenn) • Ihan muuta: Ugo Mattein jaottelu (poliittinen, ammatillinen, perinteinenoikeus); EsinÖrücü, ”sukupuu”

43. Oikeusperheet: perinteinen käsitys • Romaanis-germaaninen • (Pohjoismainen) • (Sosialistinen) • Common law • Hindu-oikeus • Kauko-Itä • Sekajärjestelmät (mm. Etelä-Afrikka, Ceylon, Quebec, Lousiaina, Skotlanti)

44. Perinteisen oikeusperhekäsityksen pulmat • Perustuu staattiseen oikeuskäsitykseen: ei muutosta • Perustuu positivistiseen oikeustiedekäsitykseen • Länsikeskeisyys • Vaihtelu oikeudenaloittain • Sekajärjestelmät: ”mixed systems”

45. Oikeuskulttuurit • Lawrence Friedman : ”what people think about laws, lawyers, and the legal order, it means ideas, attitudes, opinions, and exceptations with regard to the legal system” (2006, käsite alunperin 1960-luvulta) • David Nelken: ”relatively stable patterns of legally-oriented social behaviour and attitudes. The identifying elements of legal culture range from facts and institutions … to various forms of behaviour … ideas, values, aspirations and mentalities.” (2004)

46. Oikeuskulttuurit 2 • Taustalla käsitys oikeudesta yhteiskuntatieteenä: oikeus ei ole pelkkiä normeja vaan kysymys on myös niiden käytöstä ja vaikutuksista • Ongelmat: kulttuurin käsitteen laajuus • ”Orientalismin” vaarat

47. Teemu Ruskola: Legal Orientalism http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=361982 • 1878 Reportby the California State SenateCommittee on ChineseImmigration: ”The Chineseare . . . able to underbid the whites in everykind of labor. Theycanbehired in masses; theycanbemanaged and controlledlikeunthinkingslaves. Butourlaborerhas an individual life, cannotbecontrolled as a slavebybrutalmasters, and thisindividualityhasbeenrequiredby the genius of ourinstitutions, and upontheseelements of character the State depends for defense and growth.”

48. Pohdiskelutehtävät: • 1. Oikeuskulttuurin käsite on välttämätön työkalu oikeusvertailijalle tai juristille, joka haluaa ymmärtää kansainvälistyvää oikeutta. • 2. Oikeuskulttuurin käsite on liian sekava ja monimerkityksinen, jotta siitä olisi hyötyä oikeusvertailijalle tai juristille, joka haluaa ymmärtää kansainvälistyvää oikeutta.

49. V. Oikeusperhejaottelu (2)

50. Oikeudelliset traditiot 1 • H. Patrick Glenn, The Legal Traditions of the World (2000) • Miten menneisyys on läsnä nykyisyydessä: oikeus syvästi historiallisena ilmiönä • Menneisyys? Historian kerrokset • Läsnä? Esine, kirjoitus, puhe • Traditio tuo menneisyyden nykyisyyteen • Traditio muuttuu, traditiot sekoittuvat