Instrução CVM nº 400: Alguns Impactos no Mercado de Capitais

1. Instrução CVM nº 400: Alguns Impactos no Mercado de Capitais MOTTA, FERNANDES ROCHA ADVOGADOS Julian Fonseca Peña Chediak

2. A Responsabilidade Fundadores e Instituições Intermediárias O art. 92 da Lei das S.A., prevê: “Art. 92 - Os fundadores e as instituições financeiras que participarem da constituição por subscrição pública responderão, no âmbito das respectivas atribuições, pelos prejuízos resultantes da inobservância de preceitos legais. Parágrafo único - Os fundadores responderão, solidariamente, pelo prejuízo decorrente de culpa ou dolo em atos ou operações anteriores à constituição.”

3. A Responsabilidade Fundadores e Instituições Intermediárias A mesma regra é aplicável nos aumentos do capital social por força do § 6º do art. 170: “Art. 170. (...) § 6º - Ao aumento de capital aplica-se, no que couber, o disposto sobre a constituição da companhia, exceto na parte final do § 2º do art. 82.”

4. A Responsabilidade • Administradores de Companhias • O administrador, responde, na forma do art. 158: • “Art. 158 - O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: • I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; • II - com violação da lei ou estatuto”.

5. A Responsabilidade Administradores de Companhias A inobservância do disposto no art. 153 está abrangida na responsabilidade prevista no art. 158: “Art. 153 - O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios”.

6. A Responsabilidade Acionista Controlador O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder (art. 117). Dentre os exemplos de abuso de poder, podem ser encontrados (§1º do art. 117):

7. A Responsabilidade Acionista Controlador “c) promover a alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia;“ (...) “e) induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou, descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembléia geral;“

8. A Responsabilidade A Responsabilidade Criminal O Código Penal, prevê, também: “Art. 177 - Promover a fundação de sociedade por ações, fazendo, em prospecto ou em comunicação ao público ou à assembléia, afirmação falsa sobre a constituição da sociedade, ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime contra a economia popular”.

9. A Responsabilidade A Responsabilidade Criminal “(Art. 177) § 1º - Incorrem na mesma pena, se o fato não constitui crime contra a economia popular: I - o diretor, o gerente ou o fiscal de sociedade por ações, que, em prospecto, relatório, parecer, balanço ou comunicação ao público ou à assembléia, faz afirmação falsa sobre as condições econômicas da sociedade, ou oculta fraudulentamente, no todo ou em parte, fato a elas relativo; II - o diretor, o gerente ou o fiscal que promove, por qualquer artifício, falsa cotação das ações ou de outros títulos da sociedade;”

10. A Responsabilidade A Responsabilidade Criminal Na mesma linha, o art. 7º da Lei nº 7.492/86 dispõe: “Art. 7º Emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos ou valores mobiliários: I - falsos ou falsificados; II - sem registro prévio de emissão junto à autoridade competente, em condições divergentes das constantes do registro ou irregularmente registrados; III - sem lastro ou garantia suficientes, nos termos da legislação; IV - sem autorização prévia da autoridade competente, quando legalmente exigida: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa”.

11. A Responsabilidade Responsabilidade na Instrução CVM nº 400 (art. 56): (i) o ofertante é responsável pela veracidade, consistência, qualidade e suficiência das informações prestadas por ocasião do registro e fornecidas ao mercado durante a distribuição; e (ii) a instituição líder deverá tomar todas as cautelas e agir com elevado padrão de diligência, respondendo pela falta de diligência ou omissão, para assegurar que tais informações sejam verdadeiras, consistentes, corretas e suficientes, permitindo aos investidores uma tomada de decisão fundamentada a respeito da oferta.

12. A Responsabilidade • Penalidades Administrativas (art. 59 da Instrução CVM nº 400) • Serão consideradas infrações graves, para os efeitos do § 3º do art. 11 da Lei nº 6.385/76, sem prejuízo da multa prevista no §1ºdo mesmo artigo, a distribuição: • (i) que se esteja processando em condições diversas das constantes no registro; • (ii) realizada sem prévio registro ou dispensa da CVM;

13. A Responsabilidade (iii) efetivada sem intermediação de Instituições Intermediárias, exceto nos casos permitidos em lei ou por dispensa na CVM; (iv) em caso de distribuição com excesso de demanda superior em um terço à quantidade de valores mobiliários ofertada, a colocação em controladores ou administradores das instituições intermediárias e da emissora em outras pessoas vinculadas à emissão e distribuição, bem como seus cônjuges ou companheiros, seus ascendentes, descendentes e colaterias até o 2º grau;

14. A Responsabilidade (v) com prestação de informações falsas ou tendenciosas no Prospecto ou no âmbito das ofertas de que trata a Instrução; (vi) que se deixar de destacar, em versão específica, as alterações efetuadas nas versões definitivas em relação às minutas ou outra documentação apresentada; e (vii) a veiculação, pela companhia, pela instituição líder, ou pelas demais instituições intermediárias envolvidas na distribuição, de qualquer prospecto ou material publicitário sem prévia aprovação por parte da CVM ou em infração ao disposto na Instrução.

15. A Responsabilidade • Maior Efetividade ao Regime da Responsabilidade • Retorna-se ao previsto no art. 92 da Lei 6.404/76: • “Art. 92 - Os fundadores e as instituições financeiras que participarem da constituição por subscrição pública responderão, no âmbito das respectivas atribuições, pelos prejuízos resultantes da inobservância de preceitos legais”. • O Ofertante e seus administradores sempre foram responsáveis pela veracidade, consistência, qualidade e suficiência das informações.

16. A Responsabilidade • Maior Efetividade ao Regime da Responsabilidade • Do mesmo modo, sempre se esperou elevado padrão de diligência da instituição líder. • A Instrução CVM nº 400 não ampliou os casos de responsabilidade, mas tornou mais efetiva a possibilidade de responsabilização.

17. A Responsabilidade • É simples evitar a responsabilidade • A obrigação dos participantes no processo de oferta é de meio, e não de resultado • A divisão de atribuições internamente entre os participantes no processo de oferta é recomendável • A verificação do que venha a ser produzido pelos demais participantes é fundamental, dando mais consistência ao todo • Toda informação incluída na documentação deve ser de fácil compreensão