Unterrichtung, Hinzuziehung eines Beraters und Beratung nach § 111 Satz 1 und 2 BetrVG

1. Workshop ArbeitsrechtHumboldt Universität Berlin07.05.2010RA Nils KummertBetz – Dombek - Rakete Unterrichtung, Hinzuziehung eines Beraters und Beratung nach § 111 Satz 1 und 2 BetrVG Kanzlei Betz ▪ Dombek ▪ Rakete RA Nils Kummert, Fachanwalt für Arbeitsrecht

2. Ausgangspunkt • Regelung in § 111 Satz 1 BetrVG: recht-zeitige und umfassende Unterrichtung über geplante Betriebsänderung durch den Un-ternehmer • Unterlagenvorlage im erforderlichen Umfang auf Grdl. des § 80 Abs. 2 Satz 2 BetrVG iVm § 111 f. BetrVG • Hinzuziehung eines Beraters in UN mit mehr als 300 AN zur Unterstützung nach § 111 Satz 2 BetrVG Kanzlei Betz ▪ Dombek ▪ Rakete RA Nils Kummert, Fachanwalt für Arbeitsrecht

3. Unterrichtungsanspruch • Anspruchsgegner: „Unternehmer“ und Konzernkonstellationen • „Informationsdurchgriff“ oder „Geiseltheorie“ in Vertrags- od. qual. faktischen Konzernen? • Besonderheiten im Gemeinschaftsbetrieb: „Betriebsarbeitgeber“ (IA) und „Vertrags-arbeitgeber“ (SP) • WA-Ansprüche bestehen parallel, sind zeit-lich vorgelagert (str.)

4. Zeitpunkt der Unterrichtung 1 • BAG: „wenn nach Art und Umfang die ge-plante Betriebsänderung bekannt und kon-kretisiert ist“ • Auf jeden Fall vor Beginn der Umsetzung der Maßnahme(n) und noch nicht im Stadium der bloßen „Vorüberlegungen“ • Danach alles sehr umstr.: erst „nach Auswahl der besten Lösung“ (GK-Oetker) oder bereits dann, wenn „mehr für als gegen eine kon-krete Betriebsänderung spricht“ (DKKW-Däubler)

5. Zeitpunkt der Unterrichtung 2 • Gesellschafterbeschluss unschädlich /BAG 30.05.2006 – 1 AZR 25/05), vor Zustimmungsersuch-en an andere Gesellschaftsorgane umstr. • Rechtsgedanke aus § 90 Abs. 2 Satz 1 BetrVG nicht Richtschnur, da Gegenstand die „geplante“ Betriebsänderung ist • aber: EuGH 10.09.2009 – C-44/08: Tochter muss unterrichten, wenn Mutter strategische Entscheidung mit Folgen für Tochter getroffen hat (Massenentlas-sung), RL 2002/14/EG und richtlinienkonforme Auslegung möglicherweise geboten

6. Gegenstand der Unterrichtung 1 • „umfassend“: Gründe, Auswirkungen, Inhalt, Zeitplan, Alternativen und deren Bewertung • Unterlagen: auch UN-Beratergutachten, Problem: genaue Bezeichnung und Vollstreckbarkeit angesichts der Unkenntnis der Existenz von Papieren • Anspruch auf Auskunft über existente Papiere? • § 2 BetrVG: Anspruch auf Verschriftlichung umfang-reicher und komplexer Informationen (BAG 10.10.2006 – 1 ABR 68/05)

7. Gegenstand der Unterrichtung 2 • auch: „alle Informationen, die der BR zur Wahrnehmung seines MitbR in Bezug auf den SP benötigt“ (BAG 30.03.04 – 1 AZR 7/03) • „Informationen, die der BR benötigt, um eigene Vorstellungen für einen SP zu entwickeln“ • M. E. nicht nur Personalia der Betroffenen (Nachteile), sondern auch wirtschaftliche Basisinformationen

8. Sanktion bei Verletzung der Unterrichtungspflicht • zu späte und/oder unvollständige Unter-richtung führt zu Anspruch nach § 113 Abs. 3 BetrVG, auch wenn Wortlaut dies nicht auf den ersten Blick hergibt (BAG 30.03.04 – 1 AZR 7/03, Rz. 21ff.) • wird nicht geheilt durch späteren Abschluss eines IA und auch nicht durch gescheiterten Einigungsversuch in E-Stelle • aber: Verrechnung SP-Abfindung mit Nach-teilsausgleich

9. Exkurs: § 17 Abs. 2 KSchG 1 • Massenentlassung nach § 17 Abs. 1 KSchG kann mit Betriebsänderung zusammenfallen (nicht: Großbetriebe wg. 5-%-Quote, Tendenzbetriebe) • Beteiligung nach § 111 BetrVG und Konsultation nach § 17 Abs. 2 KSchG laufen nebeneinander (hM) • § 17 KSchG sieht Konsultations- und Anzeigepflicht vor; Verhältnis der beiden Komponenten zueinander sehr umstr., zumal nationales Recht möglicherweise nicht richtlinienkonform • Klar wohl: es bedarf weder eines abgeschlossenen IA noch eines SP noch eines durchgeführten Verfahrens in der E-Stelle, um die Anzeige erstatten zu können (trotz BVerfG 25.02.2010 – 1 BvR 230/09)

10. Exkurs: § 17 Abs. 2 KSchG 2 Inhalt: schriftliche rechtzeitige Unterrichtung über • Gründe für die geplanten Entlassungen • Zahl und Berufsgruppen der zu entlassenden AN • Zahl und Berufsgruppen der idR beschäftigten AN • Zeitraum der geplanten Entlassungen • Vorgesehene Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden AN • die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien

11. Exkurs: § 17 Abs. 3 KSchG 3 • Rechtzeitigkeit: § 17 Abs. 3 KSchG (2-Wo-Frist) oder Rechtsgedanke § 90 Abs. 2 Satz 1 BetrVG (Tendenz in diese Richtung: EuGH 10.09.2009 – C-44/08) • Sanktion: FESTL, § 111, 103 aE und Weber, AuR 2008, 365 (insbes. 377): Nachteilsaus-gleichsanspruch nach § 113 Abs. 3 BetrVG analog und Nichtverrechenbarkeit des Nach-teilsausgleichs mit SP-Abfindung wegen des Gebots effektiver Anschreckung

12. Hinzuziehung eines Beraters • Ein Berater oder mehrere? • Vergütung der RAe nach § 34 RVG bzw. § 612 BGB (Orts- und Branchenüblichkeit) • Teilnahme des Beraters an Verhandlungen? • Beratung nur bezogen auf IA-, nicht auf SP-Verhandlungen?

13. Beratungsanspruch • Problem: der untätige BR – trotzdem Pflicht zur Anrufung der Einigungsstelle (BAG 26.10.2004 – 1 AZR 493/03) • Anrufung E-Stelle durch Arbeitgeber zulässig, wenn zuvor BR (od. Arbeitgeber selbst) die BAA um Vermittlung ersucht hat (§ 112 Abs. 2 Satz 1 BetrVG), umstr. • Praxisproblem 1: Unterrichtung, Positionierung des BR und Beratung gleichzeitig und ungeordnet • Praxisproblem 2: Wunsch nach Aufnahme der Beratungen ohne ausreichende Unterrichtung, Anrufung der E-Stelle rechtsmissbräuchlich bzw. Fehlen eines Verhandlungsversuchs nach § 74 Abs. 1 Satz 2 BetrVG?