Die Bedeutung der Kalkulation des Unternehmers für die Fortschreibung von Baupreisen RiBGH Prof. Stefan Leupertz

1. Die Bedeutung der Kalkulation des Unternehmers für die Fortschreibung von Baupreisen RiBGH Prof. Stefan Leupertz

2. Grundlage: Rechtsgeschäft BauvertragDer geschuldete Leistungsumfang • §§ 631 Abs. 1, § 633 Abs. 2 BGB Der Unternehmer schuldet den funktionalen Werkerfolg • Festlegung der geschuldeten Leistungen im Vertrag • Funktionale Ausschreibung (mit Leistungsprogramm) über die Definition des Bauziels • Detaillierte Ausschreibung (mit Leistungsverzeichnis) durch Vorgabe der Teilleistungen

3. Grundlage: Rechtsgeschäft BauvertragDer „verpreiste“ Leistungsumfang • Funktionale Ausschreibung • Vom Vertragspreis umfasst sind alle Leistungen, die zur Verwirklichung des funktionalen Erfolges erforderlich sind. • Folge: Es gibt keine zusätzlich für die Verwirklichung des Bauerfolgs erforderlichen Leistungen. • Folge: Preisanpassung nur bei einer Veränderung des Bauziels (Bauentwurfsänderung) • Folge: Unternehmer trägt das Risiko bauvertragstypischer Unwägbarkeiten

4. Grundlage: Rechtsgeschäft BauvertragDer „verpreiste“ Leistungsumfang • Detailausschreibung • Vom Vertragspreis umfasst sind die ausgeschriebenen und vom Unternehmer auf der Grundlage der Leistungsbeschreibung bepreisten Leistungen. • Folge: Divergenz zwischen geschuldetem und verpreistem Leistungsumfang, wenn die Leistungsbeschreibung unrichtig oder unvollständig ist • Folge: Preisanpassung möglich bei zusätzlich erforderlichen Leistungen und bei Bauentwurfsänderungen

5. Grundlage: Rechtsgeschäft BauvertragGeschäftsgrundlage • Äquivalenzerwartung • Die Vertragsparteien gehen bei Vertragsschluss davon aus, dass der geschuldete Bauerfolg durch die Erbringung der ausgeschriebenen und bepreisten Leistungen erreicht werden kann. • Die vereinbarte Vergütung erhält der Unternehmer für die Erbringung der ausgeschriebenen und von ihm bepreisten Leistungen. Darin besteht das vertragliche Äquivalenzgefüge.

6. Grundlage: Rechtsgeschäft BauvertragPreisanpassung • Rechtliche Anknüpfungspunkte • Rechtsgeschäftliche Einigung der Vertragsparteien • Bauentwurfsänderung • Anpassung wegen einer Störung des Äquivalenzgefüges • Mengenänderungen (Detailausschreibung) • Zusätzlich erforderliche Leistungen (Detailausschreibung)

7. Grundlage: Rechtsgeschäft BauvertragPreisanpassung: BGB-Bauvertrag • Veränderung des Bauziels (Bauentwurfsänderungen) • h. M.: Kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Bestellers • Folge: Rechtsgeschäftliche Einigung über geänderten Leistungsumfang erforderlich • Grundsatz: Vergütungsvereinbarung nach § 631 Abs. 1 BGB • § 632 Abs. 1 BGB: Keine Vergütungsvereinbarung erforderlich • § 632 Abs. 2 BGB: Keine Vergütungsvereinbarung = Übliche Vergütung • Fortschreibung der Vertragspreise nur bei entsprechender Vertragsabrede (Auslegung)

8. Grundlage: Rechtsgeschäft BauvertragPreisanpassung: BGB-Bauvertrag • Zusätzlich erforderliche Leistungen • Leistungen sind geschuldet (Funktionalitätserwartung) • Keine rechtsgeschäftliche Anordnung des Bestellers erforderlich; lediglich (rechtsgeschäftliche) Auswahlentscheidung • Zusätzliche erforderliche Leistungen sind nicht gesondert verpreist • Folge: Äquivalenzstörung • Folge: Anpassung der Vergütung nach § 313 Abs. 2 BGB • Maßstab ungeklärt: Vertragspreise oder Üblichkeit

9. Grundlage: Rechtsgeschäft BauvertragPreisanpassung: VOB/B-Vertrag • Veränderung des Bauziels (Bauentwurfsänderungen) • § 1 Abs. 3 VOB/B: Einseitiges Leistungsänderungsrecht des Bestellers • Folge: Preisanpassung nach Maßgabe § 2 Abs. 5 VOB/B • Folge: Neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten • Folge: Keine Festlegung auf Fortschreibung der vom Unternehmer kalkulierten Vertragspreise

10. Grundlage: Rechtsgeschäft BauvertragPreisanpassung: VOB/B-Vertrag § 2 Abs. 5 VOB/B Werden durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert, so ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Die Vereinbarung soll vor der Ausführung getroffen werden.

11. Grundlage: Rechtsgeschäft BauvertragPreisanpassung: VOB/B-Vertrag • Zusätzlich erforderliche werdende Leistungen • § 1 Abs. 4 VOB/B: Auszuführen auf (einseitiges) Verlangen des Bestellers (auch Bauentwurfsänderung) • Folge: Preisanpassung nach Maßgabe § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B • Folge: Vergütung für „nicht vorgesehene“ Leistungen nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertraglichen Leistung und der besonderen Kosten der geforderten Leistung • Folge: Anknüpfungspunkt für die Preisanpassung sollen die vom Unternehmer kalkulierten Preise sein.

12. Grundlage: Rechtsgeschäft BauvertragPreisanpassung: VOB/B-Vertrag § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B Die Vergütung bestimmt sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung. Sie ist möglichst vor Beginn der Ausführung zu vereinbaren.

13. Grundlage: Rechtsgeschäft BauvertragAngebotskalkulation • BGH, Urt. v. 10.09.09 – VII ZR 82/08, BauR 09, 1896 • Die Angebotskalkulation gehört nicht zur Geschäftsgrundlage • Grund: Der Besteller kennt die Kalkulation des Unternehmers nicht; sein rechtsgeschfäftlicher Bindungswille beschränkt sich auf das Ergebnis der Angebotskalkulation, die Vertragspreise

14. Grundlage: Rechtsgeschäft BauvertragPreisanpassung: Zwischenergebnisse • BGB-Bauvertrag • Das Werkvertragsrecht kennt keinen Grundsatz „Preisanpassung durch Fortschreibung der Vertragskalkulation“ • Maßstab: Preisvereinbarung oder übliche Preise VOB/B-Vertrag • Die Klauseln in §§ 1 Abs. 3, 4; 2 Abs. 5, 6 VOB/B bilden das rechtsgeschäftliche Gefüge des Bauvertrages nicht ab. • Es besteht jedenfalls keine gesetzliche Grundlage dafür, die Preisanpassung aus der Angebotskalkulation zu entwickeln.

15. Grundlage: Rechtsgeschäft BauvertragPreisanpassung: Denkmodell • Geänderte Leistungen • Kein direkter Bezugpunkt zu Vertragsleistungen und Vertragspreisen • Maßstab für Nachtragspreise: Preisvereinbarung oder übliche Preise Zusätzlich erforderliche Leistungen • Leistungen waren schon nach dem Ausgangsvertrag geschuldet, aber nicht bepreist • Preis“fortschreibung“ auf der Grundlage der Kalkulation des AN naheliegend

16. Bemessungsgrundlagen Preisanpassung Preisanpassung auf Basis der Vertragskalkulation • Berechnung von Nachträgen: • Preisermittlungsgrundlagen • Kalkulatorische Preisermittungssystematik • Preisniveau des Hauptvertrages Ziel Aufrechterhaltung des Wettbewerbs durch Fortschreibung des vertraglichen Preisniveaus

17. Bemessungsgrundlagen Preisanpassung Preisanpassung auf Basis der Vertragskalkulation • Preisermittlung durch Fortschreibung der Vertragspreise • führt zu einem „verdeckten“ Wettbewerb • Der Marktwettbewerb endet mit Abschluss des Hauptvertrages. • Die Fortschreibung der Vertragspreise für Nachtragsforderungen führt durch eine hierauf abzielende „Gestaltung“ der Vertragspreise zu einem „verdeckten“ und solcherart intransparenten Wettbewerb.

18. Bemessungsgrundlagen Preisanpassung Preisanpassung auf Basis der Vertragskalkulation • Problemlagen • Bildung und Fortschreibung spekulativer Baupreise • Unzureichende, intransparente Kalkulationsgrundlagen • Ausübung von Leistungsbestimmungsrechten (VOB/B) des Bestellers für Unternehmer „unkalkulierbar“

19. Bemessungsgrundlagen Preisanpassung Preisanpassung auf Basis der Vertragskalkulation • Konsequenzen • Wettbewerbsverzerrungen • Unwägbare Preisrisiken für beide Vertragsparteien • Preisgenauigkeit abhängig vom Wettbewerbsmodell und der jeweiligen Vertragsart • Hohe Transaktionskosten

20. Bemessungsgrundlagen Preisanpassung Preisanpassung auf Basis der Marktüblichkeit • Konsequenzen • Abbildung der gesetzlichen Vergütungsregelungen • Verhinderung von Preisspekulationen • Bessere Ausschreibungen • Maßgebend: Preisniveau im Zeitpunkt der Nachtragsbeauftragung • Kalkulierbarkeit der Preisentwicklung für beide Vertragsparteien unabhängig vom Wettbewerbsmodell und der jeweiligen Vertragsart

21. Bemessungsgrundlagen Preisanpassung Preisanpassung auf Basis der Marktüblichkeit • Problemlagen • Ermittlung der „marktüblichen“ Vergütung • Keine Fortschreibung des Vergabegewinns/-verlusts • Notwendig: • Sorgfältig aufgestellte Leistungsbeschreibungen • AG muss bereit sein, auskömmliche Preis zu akzeptieren

22. Bemessungsgrundlagen Preisanpassung Preisanpassung auf Basis der Marktüblichkeit • Lösungsmodell • Grundsatz: Preisfortschreibung nach der Marktüblichkeit • Übliche EKT • Übliche Zuschläge für AGK und Gewinn • Sonderfall: Änderungsnachträge • Fortschreibung (nur) des absoluten Vergabegewinns bzw. Vergabeverlusts • Parteien können andere Preisfortschreibungskriterien vertraglich vereinbaren

23. Bemessungsgrundlagen Preisanpassung Preisanpassung Grundsätze • Unveränderter Aufwand wird nach den kalkulierten Vertragspreisen abgerechnet • Beispiel: • Positionspreis komplett: 1.000 € • Personal und Gerät: 300 € kalkuliert; 400 € üblich • Material: 500 € kalkuliert; 600 € üblich • Zuschläge: 200 € kalkuliert; 200 € üblich • Änderung - nur Material: 700 € üblich • Preis einschließlich Mehraufwand: 1.200 €

24. Bemessungsgrundlagen Preisanpassung Preisanpassung Grundsätze • Keine Fortschreibung des Vertragspreisniveaus • Keine Fortschreibung des relativen Vergabegewinns und Vergabeverlusts • Erhaltung des absoluten Vergabegewinns und Vergabeverlusts Beispiel (nach Franz/Kues, BauR 2010, 678, 685): • Materialkosten: kalkuliert 100 €; tatsächlich 300 €; Verlust: 200 € = Faktor 1/3 • Geänderte Materialkosten: tatsächlich 500 € • Neuer Preis Material: 100 € + 500 € - 300 € = 300 € (Verlust: 200 €) • Neuer Preis Material bei Fortschreibung Vertragspreisniveau: • 500 € x 1/3 = 167 € (Verlust: 333 €)