CEAP CURSO DE DIREITO

1. CEAP CURSO DE DIREITO Direito Previdenciário Prof. UBIRATAN RODRIGUES DA SILVA PLANO DE ENSINO: UNIDADE lll. DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA (PLANO DA AULA Nº 5) OBJETOS: 1) A SEGURIDADE SOCIAL COMO DIREITO HUMANO; 2) A RELAÇÃO JURÍDICA DA SEGURIDADE SOCIAL. OBJETIVOS: Analisar a natureza jurídica e as relações da Seguridade Social com os outros Direitos, no Brasil.

2. POSIÇÃO ENCICLOPÉDICA DO DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL • A taxionomia ou posição enciclopédica vai estudar onde um ramo do Direito se enquadra dentro do próprio Direito. • Ulpiano já dividia o Direito em público e privado, embora entendendo tal classificação como meramente didática, pois o Direito enquanto ciência é o gênero, tendo seus diversos ramos, que são considerados espécies. Cada ramo do Direito mantém relações e conexões com as demais espécies do gênero. • No século XIX, os juristas de tradição romanista entendiam que o Direito Público era aquele que envolvia a organização do Estado. Já o Direito Privado era o que dizia respeito ao interesse dos particulares. Essa orientação permanece nos dias atuais.

3. A posição enciclopédica do Direito da Seguridade Social situa-se no campo do Direito Público. Desde o Decreto-lei nº 72/66, o sistema é público, pois houve a unificação dos vários institutos até então existentes no antigo INPS. Toda a base do sistema tem sede na Constituição. Seus princípios (art. 194, parágrafo único, incisos I a VII) e demais normas gerais que dão suporte à matéria estão consagrados na Lei Maior, que destinou o Capítulo II ("Da Seguridade Social"), dentro do Título VIII ("Da Ordem Social"), para versar sobre o tema (Arts. 194 a 204). As leis ordinárias que completam o sistema têm cunho nitidamente publicista, em face do sistema ser administrado pelo Estado, por órgão do Poder Executivo destinado a aplicar a matéria (Ministério da Previdência Social). Apesar de existir a possibilidade de os segurados se filiarem à previdência privada, todo o sistema é gerido e administrado pelo Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS), órgão ligado ao Ministério da Previdência Social. As contribuições para o sistema são impostas por lei, gerando recursos para o pagamento dos benefícios e a prestação de serviços, que são feitos pelo Estado.

4. Embora existam normas coletivas ou regulamentos de empresa que assegurem complementações de aposentadoria (como as do Banco do Brasil, da Caixa Econômica Federal, do Banco do Estado de São Paulo), tais normas não podem servir para justificar a natureza privada do Direito da Seguridade Social. Na verdade, são preceitos subsidiários que estão no âmbito do Direito do Trabalho. • A Lei Complementar nº 109/01, que trata da Previdência Privada Complementar, é exceção, pois tem por objetivo complementar a aposentadoria deferida pelo INSS.

5. NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL • A lei é que determina quais são os direitos e obrigações atinentes à Seguridade Social. • Estabelece a Constituição que há competência concorrente entre a União, os Estados-membros e o Distrito Federal para legislar sobre "previdência social, proteção e defesa da saúde" (Art. 24, XII). Os municípios não estão incluídos nessa competência concorrente, nem esses entes têm competência concorrente para legislar sobre assistência social. No âmbito da competência concorrente, a União estabelecerá normas gerais, que suspendem a eficácia da lei estadual no que lhe for contrário. Cabe, contudo, à União, privativamente, legislar sobre seguridade social (art. 22, XXIII).

6. Não é de se entender que a natureza da seguridade social seja contratual e que decorreria do contrato de trabalho, mas de lei, embora na vigência do contrato de trabalho é que ocorra o desconto da contribuição previdenciária. Outros trabalhadores, todavia, não vinculados por contrato de trabalho, também recolhem contribuições à Previdência Social, como autônomos, sócios, diretores. Até mesmo a empresa tem uma parcela calculada sobre os rendimentos da prestação de serviços que é por ela recolhida diretamente, além do desconto feito a empregados. O benefício, também, é decorrente de lei. • A natureza jurídica da Seguridade Social é publicista, decorrente de lei (ex lege) e não da vontade das partes (ex voluntates). A natureza jurídica da seguridade social decorre da lei. Tem, portanto, cunho publicístico, envolvendo o contribuinte, o beneficiário e o Estado, que arrecada as contribuições, paga os benefícios e presta os serviços, administrando o sistema.

7. A relação jurídica é decorrente do exercício da atividade laboral remunerada em relação aos segurados obrigatórios. • Em relação ao segurado facultativo, há necessidade da vontade do segurado de se filiar ao sistema, recolhendo a contribuição. • A Seguridade Social envolve um sistema de direito social. É um direito fundamental da pessoa humana.

8. RELAÇÕES DO DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL COM OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO 1. DIREITO CONSTITUCIONAL→ A Constituição de 1988 tratou do Direito da Seguridade Social em todo um capítulo, denominado "Da Seguridade Social", dentro do Título VIII ("Da Ordem Social"). Regula a Seguridade Social nos Arts. 194 a 204. Existem, ainda, alguns dispositivos esparsos no Art. 7º, que versa sobre direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, como: seguro-desemprego (inciso II); 13º' salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria (inciso VIII); salário-família (inciso XII); licença a gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de 120 dias (inciso XVIII); aposentadoria (inciso XXIV); assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até cinco anos de idade em creches e pré-escolas (inciso XXV); e seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador (inciso XXVIII). • Na verdade, da Constituição deveriam constar apenas princípios e não matéria de lei ordinária, como ocorre na Lei Maior de 1988, entre outras coisas; daí a necessidade de desconstitucionalização.

9. 2. DIREITO DO TRABALHO→ Alguns autores entendem que a seguridade social, ou a previdência social, ainda faz parte do Direito do Trabalho. Segundo esta corrente, o Direito do Trabalho poderia ser assim dividido: Direito Individual do Trabalho, Direito Coletivo do Trabalho, Direito Tutelar do Trabalho ou Direito Administrativo do Trabalho, Direito Processual do Trabalho e Previdência Social. • No entanto, com a Constituição de 1988, foi consagrado o Direito da Seguridade Social como gênero que engloba a Previdência Social, a Assistência Social e a Saúde. Assim, já está estabelecida a autonomia do Direito da Seguridade Social. • O Direito da Seguridade Social, entretanto, vai se abeberar em vários conceitos oriundos do Direito do Trabalho, como o de empregado (Art. 3º da CLT), empregador (Art. 2º da CLT), remuneração (Art. 457 da CLT), salário (Art. 457 da CLT), salário-utilidade (art. 458 da CLT) etc. Também utiliza o Direito da Seguridade Social conceitos advindos da legislação trabalhista esparsa, como de empregado doméstico (Art. 1º da Lei nº 5.859), de trabalhador temporário (Art. 16 do Decreto nº 73.841), etc.

10. 3. DIREITO ADMINISTRATIVO→ As determinações da seguridade social são feitas por meio do Ministério da Previdência Social e da legislação ordinária. O primeiro baixa normas administrativas. Russomano (1979:55) já chegou a dizer que considera a relação entre os dois ramos do Direito tão próxima que "o Direito da Previdência Social nasceu do Direito Administrativo e caminha, durante longos anos, ao lado do Direito do Trabalho". • A normalização administrativa é feita por decreto editado pelo presidente da República: o Decreto nº 3.048/99, que é o Regulamento da Previdência Social. O Ministério da Previdência Social expede uma série de portarias, ordens de serviço, procurando esclarecer a lei e os decretos baixados sobre a matéria. • O INSS é uma autarquia, regendo-se por regras de Direito Administrativo. Pertence à Administração Pública indireta.

11. No âmbito dos recursos administrativos, a orientação administrativa é de suma relevância, mormente pelos julgamentos feitos pelas Juntas de Recursos da Previdência Social (JRPS) e, em segundo grau administrativo, pelos Conselhos de Recursos da Previdência Social (CRPS). Tais órgãos são colegiados, com representantes dos empregados, dos empregadores e da Previdência Social, que irão julgar no âmbito administrativo os direitos dos segurados. Assemelham-se aos Conselhos de Contribuintes (CC), que julgam administrativamente os recursos atinentes aos impostos e contribuições federais. Tanto a JRPS quanto o CRPS têm papel relevante, que é o de uniformizar a jurisprudência previdenciária no plano administrativo. • O Art. 75 da Constituição de 1891 determinou que as aposentadorias seriam dadas aos funcionários públicos que se invalidassem a serviço da Nação. Assim, a aposentadoria surge no sistema público e depois passa para os demais trabalhadores. Atualmente, a Lei nº 8.112/90 trata não só de direitos dos funcionários públicos, mas também de benefícios, inclusive aposentadorias, mostrando a íntima relação com a Previdência Social. • A exigência da contribuição previdenciária também importa em ato administrativo. O lineamento, que constitui o crédito da Seguridade Social, é um ato administrativo plenamente vinculado, gerando inclusive responsabilidade para o agente administrativo.

12. 4. DIREITO CIVIL→ A Seguridade Social nasce das regras do seguro privado do Direito Civil. A Previdência Social foi a primeira a dar tratamento à esposa ilegítima, à concubina, em razão da sua dependência econômica com o segurado. Esse tratamento foi aceito tanto pela doutrina como pela jurisprudência no Direito Civil, no qual a Seguridade Social foi buscar o conceito para assegurar certos benefícios à concubina. • No caso de falecimento do segurado separado ou divorciado, discute-se o direito à pensão por morte pela ex-cônjuge. • O Direito da Seguridade Social também adota certos conceitos atinentes ao direito de família, obrigações e sucessões, que são pinçados do Direito Civil e trazidos para o seio da disciplina ora em comentário. • A relação com o Direito Civil se verifica, por exemplo, na responsabilidade do empregador pela ocorrência de acidente do trabalho. • A relação com o Direito Civil também ocorre quanto à Previdência Privada Complementar, pois é feito um contrato entre as partes, de natureza civil, embora haja a interferência do Estado na relação para regulá-la.

13. 5. DIREITO COMERCIAL→ Não há dúvida de que a empresa hoje é a principal fonte de recursos da Seguridade Social. É dela que provém a maior parte da arrecadação da Seguridade Social, detendo a maior participação no custeio dos futuros benefícios previdenciários a serem concedidos aos trabalhadores. • O conceito de empresário também é importante para a Seguridade Social, pois ele é um dos segurados obrigatórios individuais do sistema. • O Direito da Seguridade Social aplica os conceitos de recuperação judicial e falência, principalmente quanto à habilitação do crédito previdenciário. Por outro lado, a contabilidade da empresa servirá de prova para a verificação do recolhimento das contribuições da seguridade social. 6. DIREITO PENAL→ A Constituição consagra o princípio de que não haverá crime, nem pena, sem prévia cominação legal (Art. 5°, XXXIX). O Código Penal dispõe quais são os crimes praticados contra a Seguridade Social, como a sonegação do recolhimento das contribuições da seguridade social (Art. 337-A), a apropriação indébita previdenciária (Art. 168-A), a falsidade material e ideológica, etc.

14. 7. DIREITO INTERNACIONAL→ A relação do Direito da Seguridade Social com o Direito Internacional Público é constatada por meio dos tratados e convenções internacionais sobre a matéria. • Há longo tempo, verificam-se tratados sobre tratamento recíproco a respeito de reparação de acidentes do trabalho, como entre Bélgica e Luxemburgo, em 1905; entre França e Inglaterra, em 1909; entre Alemanha e Espanha, em 1913. • Após a Segunda Guerra Mundial, cresceu o número de tratados sobre Seguridade Social prevendo reciprocidade entre as prestações de seguro social. • Em decorrência da criação da Comunidade Econômica Européia, foi criado o Código Europeu de Seguridade Social, que foi complementado pela Convenção Européia de Seguridade Social, de 1972. • O Brasil mantém diversos tratados de direitos recíprocos quanto à previdência social, como com Portugal, no qual se assegura a contagem do tempo de serviço em ambos os países (Decreto nº 67,695, de 3-12-1970). Foi feito novo acordo de Seguridade Social entre Brasil e Portugal em 7-5-91, tendo sido aprovado pelo Congresso em 23-12-92, sendo que o Decreto nº 1.457, de 17-4-95, promulgou o referido acordo.

15. A Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, prevê no Art. 22 que "todo homem, como membro da sociedade, tem direito à segurança social...". Dispõe o Art. 85 que "todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, o direito à seguridade no caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle. • A relação do Direito da Seguridade Social com o Direito Internacional Privado ocorre quanto aos conflitos de leis no espaço. Seria o caso de um trabalhador ser contratado na Espanha e vir a trabalhar no Brasil. Aqui, sofre acidente do trabalho. Qual é a lei aplicável para a reparação do infortúnio, a brasileira, a espanhola ou outra qualquer?

16. 8. DIREITO TRIBUTÁRIO→ Essa relação torna-se mais evidenciada no tocante ao custeio do sistema da seguridade social. Começa com o problema da natureza jurídica da contribuição à seguridade social, se é ou não tributo. Também podemos verificar tal relação quando vamos analisar a questão do lançamento previdenciário, que vai buscar normas subsidiárias no Art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN) para a constituição do crédito previdenciário. Do mesmo modo, os Arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212, que tratam de decadência e prescrição do crédito previdenciário, repetem os Arts. 173 e 174 do CTN sobre os mesmos institutos quanto ao credito tributário. Em períodos anteriores, o prazo de decadência era regulado pelo Art. 173 do CTN. Os Arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212 modificaram apenas os prazos de prescrição e decadência, que passaram a ser de 10 anos para cada um. • Podemos aplicar outros conceitos oriundos do Direito Tributário, como o de fato gerador (Art. 114 do CTN), obrigação (Art. 113 do CTN), sujeito ativo (Art. 119 do CTN), sujeito passivo (Art. 121 do CTN), incidência, base de cálculo, contribuintes etc.

17. 9. DIREITO FINANCEIRO→ Há também relação da matéria em exame com o Direito Financeiro, principalmente quanto à fixação da receita que irá para os cofres da Previdência Social. • O § 2º do Art. 195 do Estatuto Supremo deixa claro que "a proposta de orçamento da seguridade social será elaborada de forma integrada pelos órgãos responsáveis pela Saúde, Previdência e Assistência Social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na Lei de Diretrizes Orçamentárias, assegurada a cada área a gestão de seus recursos". O inciso III, do § 5º, do Art. 165, da Lei Magna dispõe que a lei orçamentária anual compreenderá "o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e as fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público". • É vedada a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais dos empregadores e dos trabalhadores para a realização de despesas distintas do pagamento de benefícios do regime geral de previdência social (Art. 167, XI, da Constituição).

18. DICA DE ESTUDOS MARTINS, Pinto Sérgio. Direito da Seguridade Social. São Paulo: Atlas, 2007, p. 26-38.