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Vergaberecht in der Praxis des Kulturmanagements

Vergaberecht in der Praxis des Kulturmanagements. 17. Jahrgang, Sommersemester 2006 Dr. Sebastian Hofert, LL.M./RSA 13. Juli 2006. Übersicht. Vorstellung Überblick Vergaberecht und Kulturmanagement Rechtlicher Rahmen Gegenstand des Vergabeverfahrens Einschlägige Vergabeart

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Vergaberecht in der Praxis des Kulturmanagements

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  1. Vergaberecht in der Praxis des Kulturmanagements 17. Jahrgang, Sommersemester 2006 Dr. Sebastian Hofert, LL.M./RSA 13. Juli 2006

  2. Übersicht • Vorstellung • Überblick • Vergaberecht und Kulturmanagement • Rechtlicher Rahmen • Gegenstand des Vergabeverfahrens • Einschlägige Vergabeart • Verfahrensarten • Wichtige Neuerungen • Rechtsschutz • Zusammenfassung {KAHBHAM: 00014009}

  3. Vorstellung • Partner der Sozietät KAHB Rechtsanwälte • Spezialisiert auf Wirtschaftsrecht • Kulturbetrieb heutzutage Wirtschaftsbetrieb • Zahlreiche Mandaten aus den Bereichen Kultur/Veranstaltungen/Medien • Aktive Zeit als Kulturmanager • Mitglied des Organisations- und Koordinationsstabes der Musikfeste auf dem Lande des Schleswig-Holstein Musik Festivals (1993/1994) • Tourneekoordination Messias von G.F. Händel für Lord Yehudi Menuhin durch Südafrika (1995) • Veranstaltungsleitung für 130 Konzerte des Rheingau Musik Festivals (1995) • Konzeption und Programmierung des IT-Systems der Festspiele Mecklenburg Vorpommern (1998) • Schnittstelle von Kultur und Recht • Studiengang Kulturmanagement nur als Aufbaustudiengang • Jurastudium und Refendariat • Master of Laws: Abschlussarbeit über „Settlement of Disputes arising from International Cultural Produtions“(University of Stellenbosch) • Dissertation über „Rechtliche Organisation von Kulturproduktionen“(Christian-Albrechts-Universität zu Kiel) {KAHBHAM: 00014009}

  4. Übersicht • Vorstellung • Überblick • Vergaberecht und Kulturmanagement • Rechtlicher Rahmen • Gegenstand des Vergabeverfahrens • Einschlägige Vergabeart • Verfahrensarten • Wichtige Neuerungen • Rechtsschutz • Zusammenfassung {KAHBHAM: 00014009}

  5. Überblick • Besonderheiten der öffentlichen Auftragsvergabe • Keine „Flucht ins Privatrecht“ • Mittel zur Marktübersicht • Verhinderung unzulässiger Einflussnahmen • Mittel der Wirtschaftspolitik • Ausschluss des Staates als Bieter • Regelungsgegenstände • Staatlicher Einkauf im weitesten Sinne („Beschaffung“) • Spezielle Ausschreibungsgebote außerhalb des Beschaffungswesens {KAHBHAM: 00014009}

  6. Übersicht • Vorstellung • Überblick • Vergaberecht und Kulturmanagement • Rechtlicher Rahmen • Gegenstand des Vergabeverfahrens • Einschlägige Vergabeart • Verfahrensarten • Wichtige Neuerungen • Rechtsschutz • Zusammenfassung {KAHBHAM: 00014009}

  7. Vergaberecht und Kulturmanagement • Kulturmanager auf Auftraggeberseite • Kulturbetrieb als Öffentlicher Auftraggeber (z.B. staatliche Theater) • Mit öffentlichen Geldern finanzierte Projekte (z.B. private Kulturprojekte mit staatlicher Unterstützung) • Kulturmanager auf Auftragnehmerseite • Vielfältige Dienstleistungsmöglichkeiten für Öffentliche Auftraggeber, z.B. • Veranstaltungsmanagement • Ticketvertrieb • Werbung/Marketing • [ ] • Mittelbare Berührungspunkte • Kulturmanager bei Sponsor • Wissen um die vergaberechtlichen Besonderheiten, die gesponserter Kulturbetrieb ggf. zu beachten hat • Berücksichtigung in eigener Planung (z.B. Finanzen, Image, Networking, Zeitplan) • [ ] {KAHBHAM: 00014009}

  8. Übersicht • Vorstellung • Überblick • Vergaberecht und Kulturmanagement • Rechtlicher Rahmen • Gegenstand des Vergabeverfahrens • Einschlägige Vergabeart • Verfahrensarten • Wichtige Neuerungen • Rechtsschutz • Zusammenfassung {KAHBHAM: 00014009}

  9. Rechtlicher Rahmen (1) • Bundesrecht • Vierter Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) • Allgemeine Grundsätze der öffentlichen Auftragsvergabe • Verfahren zur Nachprüfung der Vergabeverfahren • Verdingungsordnungen • Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen (VOL/B) • Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) • Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) • Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) • Vergabeverordnung (VgV) • Verpflichtung der öffentlichen Auftraggeber ab einer bestimmten Auftragshöhe zur Anwendung der Verdingungsordnungen • Möglichkeit der Abgabe elektronischer Angebote im Bereich des öffentlichen Auftragswesens als Neuregelung {KAHBHAM: 00014009}

  10. Rechtlicher Rahmen (2) • Europäisches Recht • Richtlinie 2004/18/EG vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134/114) – „klassische Richtlinie“ • Richtlinie 2004/17/EG vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste – „Sektorenrichtlinie“ • Mangelnde Umsetzung • Umsetzungsfrist nach Artikel 80 der Richtlinie 2004/18/EG und Artikel 71 der Richtlinie 2004/17/EG bis zum 31. Januar 2006 • Umsetzung von der Bundesrepublik Deutschland bis zum Fristablauf versäumt (Ausnahme: teilweise Umsetzung von einzelnen Inhalten) • Unmittelbare Geltung von Teilen der Richtlinie für neu beginnende Vergabeverfahren, soweit ihrer Natur nach geeignet, in den Rechtsbeziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und ihren Bürgern unmittelbare Wirkungen zu erzeugen • Rundschreiben des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie • Vorläufiger Natur bis zum Inkrafttreten förmlicher Änderungen in GWB, VgV, VOB/A, VOL/A und VOF • Datum: 31. Januar 2006 (Richtlinie 2004/17/EG) und 26. Januar 2006 (Richtlinie 2004/18/EG) • Ländererlasse • Länderministerien erwägen Erlasse mit Übergangsregelungen in Anlehnung an Rundschreiben • Kommunen steht es „frei“, den Erlass zu beachten, Einwirkungsmöglichkeit über Kommunalaufsicht {KAHBHAM: 00014009}

  11. Rechtlicher Rahmen (3) • Landesrecht/Kommunalrecht • Einhaltung der Vergabevorschriften auch unterhalb der Schwellenwerte • Landeshaushaltsordnungen • Gemeindehaushaltsverordnungen • Ausnahmen • Teilweise nur „Empfehlungen“ zur Einhaltung • Teilweise keine Verpflichtung von kommunalen Eigenbetrieben und Eigengesellschaften • „Experimentierklauseln“ für Modellversuche gewähren u. U. Freiraum bei der Anwendung des Vergaberechts (Beispiel: Stadt Moers) • Eingeschränkte Nachprüfbarkeit mangels subjektiver Rechte aus Haushalts(ver)ordnungen {KAHBHAM: 00014009}

  12. Übersicht • Vorstellung • Überblick • Vergaberecht und Kulturmanagement • Rechtlicher Rahmen • Gegenstand des Vergabeverfahrens • Einschlägige Vergabeart • Verfahrensarten • Wichtige Neuerungen • Rechtsschutz • Zusammenfassung {KAHBHAM: 00014009}

  13. Gegenstand des Vergabeverfahrens (1) • Auftraggeber • Adressaten sind „Öffentliche Auftraggeber“ • Oberhalb der Schwellenwerte: Funktionaler Auftraggeberbegriff, § 98 GWB • Gebietskörperschaften und deren Sondervermögen, § 98 Nr. 1 GWB • Bund • Länder • Kommunale Gebietskörperschaften (Bezirke, Landkreise, Gemeinden) • Sondervermögen wie kommunale Zweckverbände • Staatlich beherrschte juristische Personen mit gemeinwohlorientiertem Gründungszweck, § 98 Nr. 2 GWB • Zu dem besonderen Zweck gegründet, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen • Beherrscht von Gebietskörperschaften, von deren Verbänden oder von juristischen Personen, die ebenfalls Aufgaben des Allgemeininteresses nicht gewerblicher Art erfüllen • Verbände der vorstehend aufgeführten Stellen, § 98 Nr. 3 GWB {KAHBHAM: 00014009}

  14. Gegenstand des Vergabeverfahrens (2) • Auftraggeber • Oberhalb der Schwellenwerte: Funktionaler Auftraggeberbegriff, § 98 GWB • „Private Sektorenauftraggeber“, § 98 Nr. 4 GWB • Personen des privaten Rechts • Tätig auf den Gebieten der Trinkwasser-, Energieversorgung, des Verkehrswesens oder der Telekommunikation • „Öffentlich finanzierte Vorhaben“, § 98 Nr. 5 GWB • Personen des privaten Rechts • Vorhaben zu einem gemeinnützigen Zweck • Mindestens 50% der zur Finanzierung erforderlichen Mittel von Stellen nach § 98 Nr. 1-3 GWB • „Konzessionäre“, § 98 Nr. 6 GWB • Personen des privaten Rechts • Bau- und Vorfinanzierung eines Projektes • Zahlung eines Nutzungsentgeltes {KAHBHAM: 00014009}

  15. Gegenstand des Vergabeverfahrens (3) • Auftraggeber • Unterhalb der Schwellenwerte: Institutioneller Auftraggeberbegriff • Festgelegt in den unterschiedlichen Haushaltsgesetzen und -satzungen des Bundes, der Länder und der Kommunen • Grundsatz: Alle staatlichen und staatsnahen Institutionen, die zur Anwendung des Haushaltsrechts verpflichtet sind • Traditionell: Bund, Länder, Gemeinden, Kommunalverbände, kommunale Stiftungen • Auftragnehmer • Jede natürliche oder juristische Person • Nicht von der Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen (Neu:Zwingender Ausschluss bei rechtskräftiger Verurteilung wegen Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung, Bestechung oder Subventionsbetrug zu Lasten der EU oder Geldwäsche. Vorher: Ermessen des Auftraggebers) {KAHBHAM: 00014009}

  16. Gegenstand des Vergabeverfahrens (4) • Öffentlicher Auftrag • Entgeltlicher Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Wirtschaftsteilnehmer, der Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand hat sowie Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen, vgl. § 99 GWB • Nicht, wenn Auftrag vergeben wird an • Eigenbetrieb des Auftraggebers • Eigenbetriebsähnliche Einrichtungen • Regiebetriebe • Rechtssubjekte, die nach Regeln der „In-house-Geschäfte“ dem Auftraggeber zuzurechnen sind. Dabei liegt In-house-Geschäft vor, wenn • Öffentlicher Auftraggeber eine andere juristische Person beauftragt, über die er eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt • Auftragnehmer seine Tätigkeit im Wesentlichen für den Auftraggeber verrichtet, der seine Anteile innehat {KAHBHAM: 00014009}

  17. Übersicht • Vorstellung • Überblick • Vergaberecht und Kulturmanagement • Rechtlicher Rahmen • Gegenstand des Vergabeverfahrens • Einschlägige Vergabeart • Verfahrensarten • Wichtige Neuerungen • Rechtsschutz • Zusammenfassung {KAHBHAM: 00014009}

  18. Einschlägige Vergabeart (1) • Leistungsart • Unterscheidung in drei Leistungsarten • Bauleistungen (VOB): Arbeiten jeder Art, durch die eine bauliche Anlage hergestellt, instand gehalten, geändert oder beseitigt wird • Freiberufliche Leistungen (VOF): Freiberufliche Tätigkeiten, insbesondere von Ärzten und Rechtsanwälten sowie selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische oder erzieherische Tätigkeit • Sonstige Leistungen (VOL): Insbesondere Lieferung von Waren, die gekauft, geleast, gemietet oder gepachtet werden sollen {KAHBHAM: 00014009}

  19. Einschlägige Vergabeart (2) • Schwellenwerte • Unterschiedliche Schwellenwerte für die verschiedenen Leistungsarten • Bundesrecht (§ 2 VgV) • Bauleistungen: EUR 5.000.000 • Leistung von Diensten: EUR 200.000 • Lieferaufträge: EUR 200.000 • Neu:EU-Recht • Vorschriften gelten derzeit noch nicht, da die niedrigeren Schwellenwerte noch in § 2 VgV festgeschrieben sind • Bauleistungen: EUR 6.242.000 • Leistung von Diensten: EUR 249.000 • Lieferaufträge: EUR 249.000 {KAHBHAM: 00014009}

  20. Übersicht • Vorstellung • Überblick • Vergaberecht und Kulturmanagement • Rechtlicher Rahmen • Gegenstand des Vergabeverfahrens • Einschlägige Vergabeart • Verfahrensarten • Wichtige Neuerungen • Rechtsschutz • Zusammenfassung {KAHBHAM: 00014009}

  21. Verfahrensarten (1) • Klassische Verfahren • Öffentliche Ausschreibung (EU-Terminologie: offenes Verfahren) • Regelfall des Vergabeverfahrens • Streng formalisiertes Verfahren • Sieben Phasen • 1. Erstellen der Vergabeunterlagen (Verdingungsunterlagen, Vertragsbedingungen, Anschreiben) • 2. Bekanntgabe (in Tageszeitungen, Fachzeitschriften und amtlichen Veröffentlichungsblättern, z.B. Amtsblatt der EG, dem elektronischen Äquivalent TED, dem Bundesausschreibungsblatt, dem Submissionsanzeiger etc.) • 3. Angebotsabgabe (Form- und fristgerechte Abgabe von Angeboten, i.d.R. schriftlich oder – sofern zugelassen – elektronisch. Elektronische Angebote müssen mit Signatur und Verschlüsselung bis zum Eröffnungszeitpunkt übermittelt werden.) • 4. Öffnungstermin (gleichzeitige Öffnung aller Angebote) • 5. Prüfung und Wertung der Angebote • 6. Zuschlag • 7. Vergabevermerk {KAHBHAM: 00014009}

  22. Verfahrensarten (2) • Klassische Verfahren • Beschränkte Ausschreibung (EU-Terminologie: nichtoffenes Verfahren) • Zulässig nur wenn • Bieterkreis mit außergewöhnlicher Fachkunde gefragt oder • Öffentliche Ausschreibung kein annehmbares Ergebnis erbrachte oder • Gründe der Geheimhaltung vorliegen • Grundsätzlich wie öffentliche Ausschreibung • Aufforderung zur Abgabe von Angeboten an beschränkten Bewerberkreis • Bei EU-weiten Ausschreibungen muss Teilnahmewettbewerb („Aufruf zur Interessenbekundung“) vorgeschaltet werden. Im übrigen kann Teilnahmewettbewerb vorgeschaltet werden, der nur entbehrlich ist, wenn er • unverhältnismäßigen Aufwand darstellt oder • unzweckmäßig ist oder • kein Ergebnis erwarten lässt {KAHBHAM: 00014009}

  23. Verfahrensarten (3) • Klassische Verfahren • Freihändige Vergabe (EU-Terminologie: Verhandlungsverfahren) • Zulässig nur wenn • z.B. aus Gründen des Patentschutzes nur ein Bieter ausführen kann • andere Ausschreibung kein annehmbares Ergebnis erbrachte oder • Gründe der Geheimhaltung vorliegen • Kein förmliches Verfahren • Freie Aushandlung des Vertrages nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen • Beachtung der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit, Transparenz und Gleichbehandlung {KAHBHAM: 00014009}

  24. Verfahrensarten (4) • Neu:Erweiterungen bei den Verfahrensarten und Spielarten • Wettbewerblicher Dialog (bereits umgesetzt durch § 101 Abs. 1 und 5 GWB, § 6a VgV) • Verfahren zur Vergabe besonders komplexer Aufträge • Phasen • Europaweite Bekanntmachung (vereinfachte Ausschreibung) • Verhandlung mit Bietern in mehreren Phasen • Erarbeitung einer Lösung (= endgültige Leistungsbeschreibung) mit Bietern • Abgabe verbindlicher Angebote der Bieter auf endgültige Leistungsbeschreibung • Zuschlag an Unternehmen mit wirtschaftlichstem Angebot {KAHBHAM: 00014009}

  25. Verfahrensarten (5) • Neu:Erweiterungen bei den Verfahrensarten und Spielarten • Elektronische Auktion • Kein eigenständiges Verfahren, sondern elektronische Methode zur Preisbildung im Rahmen der bekannten und bewährten Vergabeverfahren • Einsatzgebiet: Leistungen, die genau beschrieben werden können (z.B. Büroausstattung, Fahrzeuge, Standardsoftwarelizenzen, Standarddienstleistungen) • Preisbildung in Form einer „Inverse Auction“ (In Preisbildungsrunden werden Preise durch Bieter nach unten korrigiert. Bietern wird dabei jeweils ihr Rang mitgeteilt) • Auktionsende mit • Endtermin oder • Durchführung vorgesehener Anzahl von Preisrunden oder • wenn keine neuen Angebote mehr eingehen {KAHBHAM: 00014009}

  26. Verfahrensarten (6) • Neu:Erweiterungen bei den Verfahrensarten und Spielarten • Elektronischer Katalog (Ausprägung von Art. 15 Richtlinie 2004/17/EG, Art. 33 Richtlinie 2004/18/EG) • Zeitlich befristetes, ausschließlich elektronisches offenes Verfahren zur Beschaffung marktüblicher Leistungen • Für Leistungen, die marktüblich sind und deren Leistungsumfang den Anforderungen des Auftraggebers ohne Modifikation genügt (z.B. Büroausstattung, Bürobedarf, Ersatzteile) • Beschaffungsabsicht wird mit Hinweis auf einen elektronischen Katalog bekanntgegeben • Zulassung von Bietern, die Eignungskriterien erfüllen • Abgabe unverbindlicher Angebote • Jederzeitige Nachbesserung möglich, jederzeitige Aufnahme weiterer Bieter möglich • Vor Vergabe eines Einzelauftrages erfolgt „Aufruf zum Wettbewerb“ mit der Aufforderung der teilnehmenden Bieter, jetzt verbindliche Angebote abzugeben • Zuschlag an Bieter mit wirtschaftlichtstem Angebot nach Kriterien des elektronischen Kataloges {KAHBHAM: 00014009}

  27. Verfahrensarten (7) • Neu:Erweiterungen bei den Verfahrensarten und Spielarten • Rahmenvereinbarungen • Jetzt ausdrücklich auch zulässig für klassische Auftraggeber wie • Kommunen • Landkreise • Zweckverbände • Landesverwaltungsbehörden • Universitäten • Vergabe von Rahmenvereinbarungen künftig auch durch Mehrzahl von Auftraggebern. Dadurch Einkaufsgemeinschaften zur Erlangung von Mengenrabatten denkbar für z.B. • Kanalausbesserungs- und Wartungsarbeiten • Kommunale Einsatzfahrzeuge • Beschaffung von Verbrauchsmaterial durch Krankenhäuser • Software • Beratungsleistungen {KAHBHAM: 00014009}

  28. Übersicht • Vorstellung • Überblick • Vergaberecht und Kulturmanagement • Rechtlicher Rahmen • Gegenstand des Vergabeverfahrens • Einschlägige Vergabeart • Verfahrensarten • Wichtige Neuerungen • Rechtsschutz • Zusammenfassung {KAHBHAM: 00014009}

  29. Wichtige Neuerungen • Neu:Auswirkungen der EU-Richtlinien • Bußgeldvorschriften • Vorabinformationen • Zuschlagskriterien: Festlegung einer konkreten Gewichtung und Bekanntgabe in den Vergabeunterlagen oder der Vergabebekanntmachung • Mindestbedingungen: Müssen ausdrücklich in den Verdingungsunterlagen genannt werden • Eignungskriterien • Ausschlußkriterien: Kein Ausschluß wegen staatlicher Beihilfen, wenn diese rechtmäßig sind • Inhalt und Auswirkungen des Korruptiosregisters: Zwingender Ausschluss von Unternehmen • Rechtsschutz: Rügepflichten, Präklusionsvorschriften {KAHBHAM: 00014009}

  30. Übersicht • Vorstellung • Überblick • Vergaberecht und Kulturmanagement • Rechtlicher Rahmen • Gegenstand des Vergabeverfahrens • Einschlägige Vergabeart • Verfahrensarten • Wichtige Neuerungen • Rechtsschutz • Zusammenfassung {KAHBHAM: 00014009}

  31. Rechtsschutz • Unterhalb der Schwellenwerte • Dienstaufsichtsbeschwerden • Wettbewerbsrechtliche Verfahren nach § 33 GWB • Klagen auf Einhaltung der Vergabebedingungen gestützt auf Art. 3 Abs. 1 GG (Gleichbehandlungsgrundsatz) • Verwaltungsgerichtliche Verfahren (OVG Koblenz und OVG Münster), str. • Ab Erreichen der Schwellenwerte • Schlichtungsverfahren (§ 103 GWB) • Vergabeprüfstelle • Nachprüfungsverfahren ( §§ 107 bis 115 GWB) • Vergabekammern der Landgerichte • Beschwerdeverfahren (§§ 116-124 GWB) • Vergabesenate der Oberlandesgerichte {KAHBHAM: 00014009}

  32. Übersicht • Vorstellung • Überblick • Vergaberecht und Kulturmanagement • Rechtlicher Rahmen • Gegenstand des Vergabeverfahrens • Einschlägige Vergabeart • Verfahrensarten • Wichtige Neuerungen • Rechtsschutz • Zusammenfassung {KAHBHAM: 00014009}

  33. Zusammenfassung • Eignung und Chancen für Bieter • Effektivere Gestaltung des Vergabeverfahrens • Probate Mittel für eine stärkere Berücksichtigung mittelständischer Unternehmen • Vorteile durch Beherrschung neuer Verfahrensarten und Spielarten • Wandel und Risiken • Vergleichbare Umwälzungen zuletzt bei Einführung des Bieterrechtsschutzes 1998 • Rechtsunsicherheit durch mangelnde Umsetzung der EG-Richtlinien • Umsetzung in nationales Recht • Anpassung der Schwellenwerte • Ausblick • Fortsetzung des Wandels im Jahre 2006 zu erwarten • Genaue Beobachtung von • Gesetzgeberischen Aktivitäten • Rechtsprechung • Verwaltungspraxis {KAHBHAM: 00014009}

  34. Kontakt Dr. Sebastian Hofert, LL.M./RSA Neuer Wall 59 20354 Hamburg T +49(40)88 88 56 33 F +49(40)88 88 56 39 E info@kahb.de www.kahb.de {KAHBHAM: 00014009}

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