UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MARINGÁ DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO Edgar Guimarães

1. UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MARINGÁ DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO Edgar Guimarães março/2014 1

2. Dever de licitar Constituição Federal Art. 37. (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

3. Lei 8.666/93 Art. 2º - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.  

4. Exceções ao dever de licitar Constituição Federal Art. 37 (...) XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação (...). Lei 8.666/93 - Licitação dispensada; - Licitação dispensável; - Licitação inexigível;

5. TCU - Acórdão nº 383/2010-2ª Câmara – Assunto: DISPENSA DE LICITAÇÃO. DOU de 12.02.2010, S. 1, p. 255. Ementa: determinação a uma prefeitura municipal para que se abstenha de dispensar licitação fora das hipóteses e sem o preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 24 e 26 da Lei nº 8.666/1993, atentando que a dispensa de licitação fora das hipóteses previstas em lei pode caracterizar o crime previsto no art. 89 da citada norma (item 1.5.1.1, TC-027.527/2009-4)  

6. “Agente público que dispensar ou inexigir licitação sem fundamentação legal ou deixar de observar as formalidades pertinentes, ou aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal para celebrar contrato com o Poder Público, sujeita-se à pena de três a cinco anos de detenção e multa, sem prejuízo de outras cominações legais.” (Licitações & Contratos, Orientações Básicas, TCU, 4ª ed., Brasília, 2010, p. 577)

7. Interpretação das normas que estabelecem hipóteses de contratação direta “De acordo com as consagradas diretrizes firmadas pela hermenêutica jurídica, as exceções devem ser objeto de interpretação restritiva. Isso significa que, a rigor, os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação não admitem qualquer interpretação extensiva, devendo o seu cabimento e, sobretudo, os limites impostos a sua aplicação serem considerados no rigor dos termos legais.” (Edgar Guimarães, Contratação direta: comentários às hipóteses de licitação dispensável e inexigível, Curitiba: Negócios Públicos, 2013, p. 24)

8. LICITAÇÃO DISPENSÁVEL

9. Dispensa pelo valor (art. 24, I) - obra em etapas – mesmo local Lei 8.666/93 Art. 24.  É dispensável a licitação:  I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; R$ 15.000,00 - 10% do limite da alínea “a”, inc. I, art. 23;

10. Serviços da mesma natureza – mesmo local Lei nº 8.666/93 Art. 23. (...) § 5º. É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.

11. TCU – Acórdão 167/2001 - Plenário 12. Vê-se, pois, que o Estatuto das Licitações, ao vedar o fracionamento de despesas, pretendeu preservar a competitividade dos certames licitatórios, obrigando a que as obras e os serviços realizados no mesmo local fossem englobados em uma única licitação, de maior valor. Interpretando-se a norma de forma sistêmica, orientados pelo princípio da isonomia que norteou sua promulgação, só se pode conceber que a menção a um "mesmo local" tenha por objetivo único permitir o maior aproveitamento das potencialidades regionais, observando-se a área geográfica de atuação das empresas que executam os serviços ou obras a serem contratados.

12. Diogenes Gasparini: “Mesmo local, para nós, é o Município, dado ser essa a única unidade territorial definida objetivamente. Confuso restaria o atendimento da prescrição se considerássemos a vila, o bairro ou a cidade que não apresentam limites e conceito precisos. Sempre haveria a dúvida: as obras estão no mesmo local? Mesmo local, portanto, não se refere a mesmo endereço”. TCU: Em decisões referentes a serviços de distribuição de energia elétrica e medição e demarcação de terras, entendeu o TCU que mesmo local pode ser compreendido como a área de atuação da empresa (Acórdão 167/2001 – Plenário, Acórdão 131/2001 – Plenário, Acórdão 2542/2004 - Segunda Câmara

13. Parcelas de natureza específica - autônomas Lei nº 8.666/93 Art. 23. (...) § 5º. É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.

14. Lei 8.666/93 Art. 24.  É dispensável a licitação:  (...) II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;  R$ 8.000,00 - 10% do limite da alínea “a”, inc. II, art. 23;

15. Lei 8.666/93 Art. 24.  É dispensável a licitação:  (...) Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. R$ 30.000,00 - 20% do limite da alínea “a”, inc. I, art. 23 – obras e serviços de engenharia; R$ 16.000,00 - 20% do limite da alínea “a”, inc. II, art. 23 – compras e outros serviços.

16. “Dispensa em Função do Valor (Incisos I e II) A Lei nº 8.666/1993, nos incisos I e II do art. 24, dispensa licitação por considerar que o valor da contratação não compensa os custos para a Administração com o procedimento licitatório.” (Licitações & Contratos, Orientações Básicas, TCU, 4ª ed., Brasília, 2010, p. 591)

17. Dispensa pelo valor e a disposição do art. 36 da Lei Estadual nº 15.608/07 Lei 15.608/07 Art. 36. São vedadas as dispensas sucessivas de licitação, com base nos incisos I e II do art. 34 desta lei, assim entendidas aquelas com objeto contratual idêntico ou similar realizadas em prazo inferior a 60 (sessenta) dias, bem como as licitações simultâneas ou sucessivas que ensejem a mudança da modalidade licitatória pertinente.

18. Dispensa por emergência (art. 24, IV) - real e “fabricada” Lei 8.666/93 Art. 24.  É dispensável a licitação:  (...) IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

19. Emergência real e potencial “... a real, verificada após a ocorrência de um evento destruidor e que enseja providências reparadoras, e a potencial, quando existe o prenúncio ou iminência de um fato danoso, sendo necessária a execução imediata de medidas preventivas para impedir a sua propagação e os possíveis danos dela resultantes.” (Edgar Guimarães, Contratação direta: comentários às hipóteses de licitação dispensável e inexigível, Curitiba: Negócios Públicos, 2013, p. 48)

20. A definição do objeto da contratação emergencial O dispositivo legal ora analisado prevê que a contratação deve se restringir ao necessário para o atendimento da situação emergencial ou calamitosa. (...) Em outros termos, a contratação direta comporta apenas e tão somente as medidas reputadas indispensáveis para o controle da situação emergencial ou calamitosa, enquanto são adotados os procedimentos necessários (licitação) destinados a viabilizar a contratação cujo objeto promoverá a superação em caráter estável da emergência/calamidade que fundamenta a ação estatal. (Edgar Guimarães, Contratação direta: comentários às hipóteses de licitação dispensável e inexigível, Curitiba: Negócios Públicos, 2013, p. 48)

21. Vigência e prorrogação dos contratos emergenciais Os contratos decorrentes de emergência ou calamidade pública, conforme determina a lei, não poderão ultrapassar o prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias de vigência, que deverão ser consecutivos, ininterruptos e improrrogáveis. Ao final deste prazo, caso as circunstâncias que conduziram à contratação emergencial ou calamitosa ainda perdurem, constatando-se a imprevisibilidade dessa ocorrência e, ainda, mostrando-se inviável a realização do certame, é admissível nova dispensa, mediante abertura de novo processo administrativo, devidamente instruído. (Edgar Guimarães, Contratação direta: comentários às hipóteses de licitação dispensável e inexigível, Curitiba: Negócios Públicos, 2013, p. 52)

22. “No Acórdão 2024/2008 – Plenário, essa Corte sustentou que “O limite de 180 dias para execução de serviços emergenciais, referido no inc. IV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, pode ser ultrapassado se isso for indispensável para a preservação do bem protegido”. (Edgar Guimarães, Contratação direta: comentários às hipóteses de licitação dispensável e inexigível, Curitiba: Negócios Públicos, 2013, p. 53)

23. TCU – Decisão nº 820/96 É possível, quando a dispensa de licitação nos casos de emergência ou calamidade, consoante o disposto no inc. IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93, o retardamento do início e da devolução da contagem do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, desde que as ações tomadas pela Administração tenham sido prejudicadas pela superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato, a teor do disposto no art. 57, § 1º da mencionada lei.

24. TCU – Acórdão nº 22/2010 - 1ª Câmara Ementa: determinação à Subsecretaria de Assuntos Administrativos Secretaria Executiva do Ministério dos Transportes para que se abstenha de adotar dispensa de licitação prevista no inc. IV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993 (emergência), em decorrência de falta de planejamento ou desídia dos departamentos encarregados pelo andamento do processo, apurando as causas e a eventual responsabilidade administrativa quanto às falhas apontadas.

25. Dispensa em razão da deserção (art. 24, V) - mesmas condições do edital; Lei 8.666/93 Art. 24. É dispensável a licitação: (...) V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas.

26. TCU - Acórdão nº 1.634/2010 - 2ª Câmara Ementa: determinação à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego no Amapá (STRE/AP) para que, quando utilizar-se da dispensa de licitação prevista no inc. V do art. 24 da Lei nº 8.666/1993 (“V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas”), mantenha inalteradas todas as condições preestabelecidas no certame licitatório anteriormente realizado (alínea “b.3”, TC-001.681/2010-9)

27. Dispensa em razão do fracasso (art. 24, VII) - valor excessivo - requisitos; Lei 8.666/93 Art. 24.  É dispensável a licitação:  (...) VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;

28. “Na hipótese de os licitantes apresentarem propostas com preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, é possível a dispensa de licitação. Verificada essa situação, os responsáveis pela licitação devem primeiro desclassificar todas as propostase facultar a apresentação de novas ofertas de preço. Se os preços permanecerem superiores, é admitida adjudicação direta dos bens ou serviços, desde que o valor não seja superior ao da estimativa dos serviços ou do registro de preços.” (Licitações & Contratos, Orientações Básicas, TCU, 4ª ed., Brasília, 2010, p. 602)

29. TCU - Acórdão 1315/2004 - Plenário Exija da empresa contratada por meio de dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso VII, da Lei nº 8.666/1993, a comprovação das condições de habilitação e da proposta estipuladas no edital da licitação precedente, a qual a contratação direta se vincula, salvo motivo devidamente comprovado.

30. Dispensa para compra ou locação de bem imóvel Lei 8.666/93 Art. 24.  É dispensável a licitação:  (...) X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;

31. TCU – Decisão nº 337/98 – Plenário (...) determinar que no concernente à dispensa de licitação para aquisição de imóveis, que o enquadramento no art. 24, inc. X, somente é possível quando a localização do imóvel for fator condicionante para a escolha.

32. Avaliação dos bens imóveis TCU - Acórdão nº 413/2009 – 1 ª Câmara. 9.3.1. abstenha-se de reajustar contrato de locação em percentuais acima da variação dos índices oficiais, bem como providencie, ao locar imóveis de seu interesse, laudo de avaliação emitido por profissional devidamente registrado no CRECI e habilitado para tal função; (TCU – Processo nº TC – 017.410/2006-3)

33. Dispensa de licitação para aquisição imóvel com base no art. 24, inc. X, da Lei 8.666/1993: é necessária a realização de apenas uma avaliação prévia. Representação ao TCU trouxe notícias a respeito de prováveis irregularidades na gestão do Conselho Regional de Farmácia do Estado do Rio Grande do Sul - (CRF/RS). Dentre elas, estaria a não realização de três avaliações de imóvel a ser adquirido pelo CRF/RS, tendo por fundamento o art. 24, inc. X, da Lei 8.666/1993, conforme, inclusive, houvera sido orientado mediante parecer da área jurídica do Conselho Federal de Farmácia.

34. (...) Todavia, para o relator, não se configurou irregularidade, uma vez que “o art. 24, inciso X, da Lei 8.666/93 prevê a realização de somente uma avaliação prévia do imóvel, o que foi cumprido”. Assim, no ponto, votou pela improcedência da representação, no que foi acompanhado pelos demais membros do Colegiado. Acórdão n.º 549/2011-2ª Câmara -009.350/2009-3, rel. Min-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 01.02.2011.

35. Duração dos contratos de locação de bens imóveis “Todavia, em se tratando de contrato de locação de bem imóvel em que a Administração Pública figure como locatária, a própria lei licitatória contempla norma específica para casos desta natureza. Nestas circunstâncias, conforme dicção do art. 62, § 3º, inc. I da Lei 8.666/93, não se aplicam as regras de prazo do art. 57.” (Edgar Guimarães, Contratação direta: comentários às hipóteses de licitação dispensável e inexigível, Curitiba: Negócios Públicos, 2013, p. 80)

36. TCU - Acórdão 1127/2009 - Plenário O TCU respondeu consulta relativamente a contratos de locação de imóveis em que a Administração Publica figura como locatária, que: • pelo disposto no art. 62, § 3º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, não se aplicam as restrições constantes do art. 57 da citada Lei; • não se aplica a possibilidade de ajustes verbais e prorrogações automáticas por prazo indeterminado, condição prevista no artigo 47 da Lei nº 8.245/1991, tendo em vista que (i) o parágrafo único do art. 60 da Lei nº 8.666/1993, aplicado a esses contratos conforme dispõe o § 3º do art. 62 da mesma Lei, considera nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração e (ii) o interesse publico, principio basilar para o desempenho da Administração Publica, que visa atender aos interesses e necessidades da coletividade, impede a prorrogação desses contratos por prazo indeterminado;

37. TCU - Acórdão 1127/2009 - Plenário (...) • a vigência e prorrogação deve ser analisada caso a caso, sempre de acordo com a legislação que se lhe impõe e conforme os princípios que regem a Administração Publica, em especial quanto a verificação da vantajosidade da proposta em confronto com outras opções, nos termos do art. 3º da Lei nº 8.666/1993.

38. Dispensa para contratação de remanescentes de obras, serviços e bens (art. 24, XI) condições; Lei 8.666/93 Art. 24.  É dispensável a licitação:  (...) XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

39. Requisitos: • realização de licitação prévia, da qual resulte contrato rescindido; • observância à ordem de classificação da licitação anterior quando forem convocados os licitantes; • manutenção das mesmas condições oferecidas pelo primeiro colocado, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.

40. Remanescente Adjetivo de dois gêneros. • Que remanesce; restante, remanente. Substantivo masculino. 2.Aquilo que sobeja ou resta. (Dicionário Aurélio)

41. TCU - Acórdão 1317/2006 - Plenário Não e possível a convocação de segunda colocada em licitação para a execução do remanescente de obra, serviço ou fornecimento, conforme o art. 24, XI, da Lei 8.666/1993, quando a época da rescisão contratual não havia sido iniciada a execução do objeto licitado. Na convocação para a execução de remanescente de obra, serviço ou fornecimento ou para assinatura de contrato em substituição a licitante desistente do certame, devem ser observadas as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório.

42. TCU - Acórdão 701/2008 – Plenário Portanto, como a empresa vencedora do certame licitatório sequer iniciou a prestação de qualquer serviço (circunstância inclusive afirmada na própria peça recursal do recorrente), não há que se falar que a contratação da segunda empresa mais bem colocada no certame se enquadra na hipótese de dispensa de licitação prevista no art. 24, inciso XI da Lei nº 8.666/93, que prevê a contratação direta de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual. À evidência, se não houve qualquer serviço prestado, não se pode cogitar da contratação da execução de seu remanescente.

43. TCU - Acórdão 772/2007 – Primeira Câmara. 1. à Prefeitura Municipal de Brejão/PE que: 1.1 observe os ditames da Lei nº 8.666/93 e, caso se utilize do permissivo contido no art. 24, inciso XI, daquele diploma, observe a obrigatoriedade de que a contratação do remanescente de obra, serviço ou fornecimento só pode ser realizada nas mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor que não tenha cumprido inteiramente o contrato”.

44. Contratação do remanescente e rescisão amigável “Ocorre que na rescisão amigável, as partes “convencionam” por termo à contratação. A Administração necessita comprovar que a manutenção do contrato é inconveniente e inoportuna, de modo que o seu rompimento é vantajoso para o interesse público. Ao contratado, por sua vez, caberá anuir aos termos da rescisão. “ (Edgar Guimarães, Contratação direta: comentários às hipóteses de licitação dispensável e inexigível, Curitiba: Negócios Públicos, 2013, p. 84)

45. A vigência da contratação do remanescente “Para definir a questão, é importante partir do reconhecimento de que a contratação direta não autoriza desconsiderar o período de vigência já executado pela contratação anterior. Logo, o art. 24, XI não permite que a Administração simplesmente repita toda a contratação rescindida, substituindo o contratado originário por outro.“ (Edgar Guimarães, Contratação direta: comentários às hipóteses de licitação dispensável e inexigível, Curitiba: Negócios Públicos, 2013, p. 85)

46. Dispensa na aquisição de peças durante a garantia de equipamentos Lei 8.666/93 Art. 24. É dispensável a licitação: (...) XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;

47. Requisitos • aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira; • necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica; • junto ao fornecedor original desses equipamentos; • quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia.

48. Dispensa para fins de pesquisa científica e tecnológica (art. 24, XXI) - diferença entre utilização “exclusiva” e “direta” na pesquisa; Lei 8.666/93 Art. 24. É dispensável a licitação: (...) XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico; 

49. LICITAÇÃO INEXIGÍVEL

50. Inexigibilidade em razão da viabilidade de competição regra geral (art. 25, caput); “O caput do art. 25 da Lei 8.666/93 autoriza a contratação direta por inexigibilidade de licitação quando for inviável a competição. A “inviabilidade de competição” tratada no dispositivo em questão possui um caráter absoluto. Significa, então, que a satisfação do interesse público determinante da contração apenas poderá ser atendido por um certo objeto, que é prestado por um único particular.” (Edgar Guimarães, Contratação direta: comentários às hipóteses de licitação dispensável e inexigível, Curitiba: Negócios Públicos, 2013, p. 135)