RÉGIMEN PENAL CAMBIARIO (LEY 19.359)

1. RÉGIMEN PENAL CAMBIARIO (LEY 19.359) Dr. Emilio Cornejo Costas (h) ecornejo@llyasoc.com.ar

2. RÉGIMEN PENAL CAMBIARIO INTRODUCCIÓN: • Problemas Constitucionales del Régimen Penal Cambiario; • Origen y fundamentos de los controles de cambio; • Tipos de control de cambios • Proceso Penal Cambiario • Bases del Régimen Penal Cambiario • Principio de Legalidad: ley penal más benigna; • Antijuridicidad: causas de justificación, carga de la prueba (jurisprudencia)

3. LEGALIDAD • CULPABILIDAD • PROPORCIONALIDAD • LESIVIDAD • IGUALDAD • DERECHO A SER JUZGADO EN UN PLAZO RAZONABLE • Reincidencia GARANTÍAS PENALES (art. 18, 19 y 75 inc. 22 de la CN)

4. RÉGIMEN PENAL CAMBIARIO: Administrativización del Derecho Penal “…los principios del derecho común sufren una severa distorsión en razón de la distinta naturaleza de los bienes protegidos jurídicamente que constituyen su materia” “El dolo requerido para configurar las infracciones cambiarias”, Juan Carlos Bonzón, Ed La ley C, 1990 ““fundamentando el apartamiento de los principios penales comunes, en la gravedad y trascendencia económico social que los delitos cambiarios importan para los intereses públicos y la magnitud de los perjuicios que de ellos se derivan… EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LYE 19359

5. TENSIÓN ENTRE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIOONALES Y LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD Y CASTIGO Límites Conjunto de normas que regulan actos procesales Proteger al inocente de persecuciones injustas y excesivas Averiguación de si determinada conducta constituye delito Garantizar al culpable la salvaguarda de todos sus derechos de defensa EFICACIA GARANTÍAS

6. previa (irretroactividad salvo a favor del imputado; stricta (prohibición de analogía) y certa (determinada, comprensible) • LEGALIDAD • CULPABILIDAD GARANTÍAS PENALES (art. 18 y 19 de la CN) Imputación objetiva y Subjetiva. (presunción de dolo) Carga de la prueba

7. PRINCIPIO DE LEGALIDAD (claridad y precisión de la ley extrapenal) Exige el Ingreso y luego la liquidación (orden de pago instrucción al Banco para cerrar cambio). Decreto de Necesidad y Urgencia n° 1606/2001 INGRESO Y LIQUIDACIÓN DE DIVISAS La obligación queda cumplimentada con el simple ingreso de las divisas y su depósito en una cuenta del exportador, sin necesidad de negociar en el Mercado de Cambios. Decreto simple n° 1638/01

8. JURISPRUDENCIA: aplicación del decreto 1638/01 “…el ingreso y negociación de divisas se considerará cumplido mediante el ingreso de las divisas correspondientes y su depósito en una cuenta del exportador en una entidad sujeta….sin que sea necesaria su negociación en el mercado de cambios” CNPE, Sala B, Voto del Dr. Grabinker “Tigre Argentina S.A. s/inf…”, reg 647/07

9. SOLICITUD DE OPINIÓN DE LA GERENCIA DE ASUNTOS CONTENCIOSOS DEL BCRA “…teniendo en cuenta las transformaciones producidas en la economía argentina durante el año 2002, el mecanismo regulador automático que imposibilita que las liquidaciones tardías generen un beneficio económico al exportador que incumple, y, la necesidad de que el exportador obre con culpabilidad”, se propicia el archivo de la totalidad de las actuaciones originadas en el año 2002 y 2003.” DICTÁMEN 160/07 DEL PTN

10. RÉGIMEN PENAL CAMBIARIO Propuesta de archivo generalizado por falta de dolo “…el propio BCRA…,en el marco de una solicitud de opinión enviada al Procurador del Tesoro de la Nación, sobre la viabilidad de disponer el archivo de la totalidad de las actuaciones sumariales o presumariales originadas en el año 2002, propició no considerar como hechos infraccionales, a las infracciones por ingreso o liquidación tardía de divisas ocurridas en ese año.” Sala A de la CNPE “Establecimiento LevinoZaccardi y Cía” del 12/6/2009.

11. PRINCIPIO DE LEGALIDAD: ley clara y determinada Jurisprudencia: • “…No se sabe cuál era la actividad que de los imputados esperaba el Banco Central de la República Argentina en un momento tan peculiar como el que atravesaba nuestro país, con constante superposición de normas no siempre claras, para que su omisión configurara el tipo penal en el que se ha encuadrado sus conductas; salvo, claro está, que se limite la pretensión al ingreso en tiempo de las divisas sin importar cómo lo lograra el exportador” JPE nº 5, “Lanera Austral S.A s/inf regimen cambiario” del 11/5/2005

12. LEY PENAL CAMBIARIA (Presunción de inocencia) JURISPRUDENCIA “…la culpabilidad se presume, estando a cargo del imputado la carga de la prueba que lo exima de responsabilidad…en los casos de hechos ilícitos contemplados en la ley 19359 está a cargo del imputado la demostración de las razones exculpatorias que aleguen. Tal doctrina no implica dejar de lado el principio de presunción de inocencia que tiene vigencia en materia penal…”. Sala B de la CNPE “Cosméticos Avón SACIC” del 8/2/2008.

13. RÉGIMEN PENAL CAMBIARIO:Administrativización del Derecho Penal “…tal doctrina se fundamenta precisamente en el principio opuesto al de inocencia ya que considera al imputado culpable mientras no pruebe las excusas exculpatorias que alegue,” “El dolo requerido para configurar las infracciones cambiarias”, Juan Carlos Bonzón, Ed La ley C, 1990

14. RÉGIMEN PENAL CAMBIARIO BIEN JURÍDICO VALOR DE LA MONEDA • “La trascendencia que reviste el régimen de control de cambios en la economía, en tanto tiene como objeto proteger la moneda y regular las importaciones, de modo que su infracción causa un daño consistente en la perturbación u obstaculización de la política económica y financiera del Estado…” CSJN:"Argenflora S.C.A", rta. el 06/05/1997)

15. PRINCIPIO DE LESIVIDAD: Bien jurídico protegido • “…el bien jurídico protegido por el Régimen penal Cambiario se vincula al adecuado control por parte de las autoridades competente de la actuación de los autorizados a operar en el Mercado de Cambios…” Sala B de la CNPE “Cosméticos Avón SACIC” del 8/2/2008.

16. DERECHO A SER JUZGADO EN UN PLAZO RAZONABLE. “toda persona tiene derecho a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez y para siempre, su situación frente a la ley penal…” y, “… que los plazos procesales no sean interpretados como absolutos, no significa que puedan quedar tan fuera de consideración que se produzca, de facto, una verdadera derogación…Dichos plazos deben constituir, un canon de razonabilidad sobre la duración del trámite que no puede ser soslayado sin más por el juzgador …”. CSJN. Fallos: 322:360

17. PLAZO RAZONABLE Criterios para determinar la razonabilidad del plazo: CEDH “MOTTA vs ITALY • Complejidad del asunto • Si la actividad procesal del interesado fue manifiestamente dilatoria. • La conducta de las autoridades judiciales. El BCRA Es necesario ahondar en el verdadero motivo del retraso • Tampoco deben obviarse la gravedad de la infracción investigada cuya referencia debe buscarse en el monto de la pena. • Proximidad de la sentencia definitiva

18. TEORÍA DEL DELITO Objetivamente • ACCION TIPICA • Pcpio de legalidad • ANTIJURIDICA • Resolución de conflictos • CULPABLE • Posibilidad de motivarse en la norma: error de prohibición. Subjetivamente Conducta Punible

19. PRINCIPIO DE LEGALIDAD: ley clara y determinada Jurisprudencia: • “…la materia que de un tiempo a esta parte ha dado en llamarse Derecho Penal Administrativo, engloba las infracciones cambiarias, e implica un tratamiento tanto en lo sustancial cuanto en lo procedimental que adiciona,a las acciones y recursos que prevé el propio ordenamiento administrativo,toda la gama de las garantías del Derecho Penal, Procesal Penal y de la Constitución Nacional JPE nº 6, Sec nº 11 “HUYCK, ARGENTINA S.A”, del 10/2/2010

20. DERECHO PENAL COMO UTLIMA RATIO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Intervención mínima o carácter subsidiario Si las conductas que se procuran desalentar encuentran una adecuada y proporcional solución mediante vías menos lesivas, es esperable que se haga uso de ellas previo al ingreso de la herramienta más lesiva con la que cuenta el Estado: el derecho penal.

21. REGIMEN CAMBIARIO Fundamentos del control de cambios: Características Es la regulación o restricción de la libre movilidad de los capitales. Son una herramienta de la que se valen los países con la finalidad de protegerse de los vaivenes de la economía y principalmente de la entrada y salida brusca de capitales especulativos. Fuerte intervención en la economía Fomento o incentivo al funcionamiento del mercado interno

22. CARACTERÍSTICAS DE LA GLOBALIZACIÓN Desarrollo tecnológico Reducción de las barreras al comercio Baja de los costos de transporte. A) AUMENTO DEL COMERCIO INTERNACIONAL C) ARMONIZACIÓN DE LAS INSTITUCIONES ECONÓMICAS INTERNACIONALES Desdibuja la distinción entre productos nacionales e importados Organización Mundial del Comercio; Grupo de Acción Financiera Internacional; Banco Mundial; Corporación Financiera Internacional B) INTERNACIONALIZACIÓN DE LA PRODUCCIÓN

23. CARACTERÍSTICAS DE LA GLOBALIZACIÓN D) INCREMENTO DE LOS FLUJOS DE CAPITAL CONSECUENCIA A LA MAYOR LIBERTAD DE LAS RESTRICCIONES PARA SU MOVILIDAD. MECANISMO PARA RESTRINGIR ESTE ÚLTIMO COMPONENTE (proteger la economía de los vaivenes de la economía internacional).

24. RÉGIMEN PENAL CAMBIARIO INTRODUCCIÓN: origen • Decreto 2581/64 (Obliga a los exportadores a ingresar y liquidar divisas) • Decreto 530/91 (Deroga el anterior y da inicio a un período de libertad cambiaria) • Decreto 1570/2001 (limita el retiro en efectivo y la transf. al exterior) • Decreto 1606/2001 (deroga el 530/91) • Decreto 1638/2001 (limita el anterior) • Decreto 285/2003 (restringe el ingreso) • Dec 612/05 (restringe el ingreso)

25. SISTEMA VIGENTE EN EL ÁMBITO NACIONAL Preventivos (Dec 1570/2001 (prohibió el retiro de dinero y la transferencia de fondos al exterior DESTINADOS A RESTRINGIR EL EGRESO Curativos (Dec. 1606/01 derogó el 530/91 que había derogado el 2581/64 que obligaba a a los exportadores a liquidar divisas TIPOS DE CONTROL DE CAMBIO Dec 285/2003 y 616/2005 Una especie de impuesto para todo aquel que ingrese divisas por un breve lapso DESTINADOS A LIMITAR EL LIBRE INGRESO

26. CONTROL DE CAMBIOS SINGNIFICADO: • El contravalor en divisas proveniente del cobro de exportaciones de bienes nacionales debe ser ingresados ¿? y liquidados en el Mercado Único y Libre de Cambio dentro de los plazos; • Cuando el plazo expiró, deben liquidarse las divisas al tipo de cambio informado por el Central (Com. 3608).

27. CONTROL DE CAMBIOS EXCEPCIONES: • Aplicación de los cobros de exportaciones a financiaciones de comercio exterior. A entidades crediticias locales y del exterior • Aplicación de los cobros de exportación a cancelar deuda financiera por: i) emisión de bonos; ii) préstamos financieros de organismos internacionales o bancos del exterior; iii) deudas en moneda extranjera con entidades financieras locales fondeadas con líneas de crédito del exterior.

28. RÉGIMEN PENAL CAMBIARIO RÉGIMENES EXCEPCIONALES: • Mermas, faltantes o deficiencias; • Descuentos de créditos de exportación; • Ventas de hidrocarburo, etc.

29. CONSECUENCIAS i) OBLIGACION DE LOS EXPORTADORES DE LIQUIDAR SUS DIVISAS EN EL MULC LOCAL; ii) IMPEDIR REMITIR LIBREMENTE LAS DIVISAS AL EXTERIOR: EXCESO DE LIQUIDEZ Bajan las tasas de interés local favoreciendo el otorgamiento de prestamos. = los capitales no ingresan tanto por confianza o voluntariamente, sino por que su no ingreso está castigado RÉGIMEN PENAL CAMBIARIO

30. RÉGIMEN PENAL CAMBIARIO: Proceso Banco Central de la República Argentina. Función: preservar el valor de la moneda Encargado de controlar e investigar las eventuales infracciones cambiarias. Habitualmente la entidad financiera de seguimiento excita la jurisdicción del Banco. Es el encargado de emitir todas las comunicaciones que integran el Régimen Cambiario, por lo tanto complementa el tipo penal.

31. PASOS PROCESALES DE UNA EVENTUAL INFRACCIÓN AL RÉGIMEN DE CAMBIO Gerencia de Control de Entidades no Financieras del Banco Central de la República Argentina. Gerencia de Asuntos Contenciosos del BCRA (propone al Superintendente de Entidades Financieras la apertura del sumario) INSTANCIA ADMINISTRTIVA Departamento de Sustanciación de Sumarios Cambiarios del BCRA.

32. EL BANCO CENTRAL TIENE A CARGO EL PROCESO SUMARIAL Conclusiones de inspección. Apertura del sumario (primer acto interruptivo de la presc.) Se corre traslado al sumariado de las imputaciones por el término de 10 días APERTURA DEL SUMARIO: Plazo hasta la conclusión para definitiva (360 días) Se sustancia la prueba en un término de 20 días Sustanciada la prueba, el sumariado tiene 5 días para presentar memorial Dentro de los 15 días el BCRA deberá remitir las actuaciones al Juzgado correspondiente.

33. FACULTADES DEL BCRA: Requerir informaciones a cualquier persona; • Citar y hacer comparecer con la fuerza pública a infractores o testigos; • Realizar pericias técnicas; • Requerir a los tribunales las ordenes de allanamiento; • Solicitar informes, estadísticas, etc • Archivar las actuaciones Arts 5 y 6º de la ley 19.359

34. EL BCRA ESTÁ FACULTADO PARA: No acordar autorización de cambio • No dar curso a pedidos de despacho a plaza. • Suspender autorizaciones para operar • Prohibir la salida del país de las personas investigadas • Solicitar al Juez competente las medidas cautelares necesarias para asegurar la pena pecuniaria de los investigados • Solicitar al Juez competente la orden de detención de los prevenidos MEDIDAS PRECAUTORIAS

35. PASOS PROCESALES DE UNA EVENTUAL INFRACCIÓN AL RÉGIMEN DE CAMBIO Juzgados en lo Penal Económico en el ámbito de la Capital Federal. Juzgados Federales en el Interior del País. INSTANCIA JUDICIAL Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico en la Capital Federal. Cámara Federal de Apelaciones en el interior del País. Corte Suprema de Justicia de la Nación

36. SISTEMA SANCIONATORIO DEL RÉGIMEN PENAL CAMBIARIO SANCIONES PENALES (ART. 2) Primera vez: Multa de hasta 10 veces el valor de la operación Segunda reincidencia: prisión de 1 a 8 años y multa máxima Primera reincidencia: prisión de 1 a 4 años o multa de 3 a 10 veces el valor de la operación Máximo: no puede exceder 10 veces el valor de la infracción mayor

37. previa (irretroactividad salvo a favor del imputado; stricta (prohibición de analogía) y certa (determinada, comprensible) • LEGALIDAD • RESERVA • CULPABILIDAD • PROPORCIONALIDAD • LESIVIDAD (Resultado de lesión o puesta en peligro al bien jurídico) Imputación objetiva y Subjetiva. Carga de la prueba GARANTÍAS PENALES (art. 18 y 19 de la CN) Mensuración de la pena Pautas

38. PRINCIPIO DE LEGALIDAD (ART 18 DE LA CN) Límite al poder punitivo del Estado: “Nullum crimen, nulla poena sine lege” CRITERIOS. ESTANDARS c) LEX STRICTA: Exigencia de tipicidad y precisión. Exclusión: la analogía a) LEX SCRIPTA: excluida la costumbre b) LEX PREVIA: prohibición de retroactividad. Excepción: ley más benigna ARGENGENFLORA; CRISTALUX; DOCUPRINT;BANCO GALICIA Exigencia de seguridad jurídica y garantía política. Comunicaciones del BCra

39. PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Artículo 2º del Código Penal “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna! Artículo 20 de la ley 19.359 “Serán aplicables las disposiciones del Libro Primero del Código Penal, salvo cuando resulten incompatibles con la presente ley” En especial: a) El artículo 2º cuando se trate de la imposición de la pena de multa en todos los supuestos del artículo 2º…”.

40. PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Retroactividad de la ley penal más benigna Jurisprudencia de la CSJN • “…las variaciones de la ley extrapenal que complementa la "ley penal en blanco" no dan lugar a la aplicación de la regla de la ley más benigna, cuando ese complemento de la norma penal es un acto administrativo concebido ya por ella misma como de naturaleza eminentemente variable…” CSJN: “ARGENFLORA s/ley 24.144” del 6/5/97”,

41. PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Retroactividad de la ley penal más benigna Jurisprudencia de la CSJN • “…Si se aplicara indiscriminadamente el principio de la retroactividad benigna del art. 2 del CP, importaría despojarlas a priori de toda eficacia, pues el ritmo vertiginoso con que se desenvuelve el proceso económico desactualizaría rápidamente las disposiciones anteriores que intentaban protegerlo.…la ley penal cambiaria mantiene vigente la incriminación de las conductas y las penas previstas para tales delitos ” CSJN: “ARGENFLORA s/inf ley 19359” del 6/5/97

42. PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Irretroactividad de la ley penal más benigna • “…el decreto 530/91 en tanto desincriminó conductas que habían sido consideradas punibles, significó una derogación total del régimen anterior e instituyó uno nuevo, en el que el actuar de las personas se desarrolla en un espacio de mayor libertad de comportamiento. • “…se ha producido un cambio sustancial de la norma penal integrada y también de la valoración que se ha hecho de la conducta punible…Ha habido un cambio fundamental de la situación jurídica en lo relativo a la punibilidad que no puede dejar de valorarse Voto en disidencia de Fayt, Boggiano y Bossert en “Ayerza, Diego Luis s/inf al régimen cambiario” del 16/4/98

43. PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Irretroactividad de la ley penal más benigna • “…el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna siempre fue considerado un principio disponible por el legislador común, cuya ausencia no generaba per se un agravio constitucional. Su reconocimiento en los pactos obliga a mudar de punto de partida.” • “…no es posible que una rama del derecho represivo o un determinado objeto de protección estén genéricamente excluidos de las esfera de aplicación de la garantía” Voto en disidencia de PETRACCHI en “Ayerza, Diego Luis s/inf al régimen cambiario” del 16/4/98

44. PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Retroactividad de la ley penal más benigna Jurisprudencia de la CSJN • 1) Desde la entrada en vigor de la CADH y el PIDCP (arts. 9 y 15) no es posible mantener el criterio tradicional de la Corte con relación a la aplicación de la ley penal más benigna. Hasta ese momento, el principio era disponible; • 2) No es posible que una rama del derecho represivo o un determinado objeto de protección estén excluídos de las esfera de aplicación de la garantía • 3) Los trabajos preparatorios sólo se refieren a los supuestos de leyes temporales o de emergencia CSJN: “CRISTALUX s.a. s/ley 24.144” del 11/4/2006”, con remisión a la Disidencia del Fallo “Ayerza, Diego Luis” CSJN

45. PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Retroactividad de la ley penal más benigna Jurisprudencia de la CSJN • 4) No se trata de un régimen temporario, sino de una ley penal en blanco; • 5) Debe analizarse la situación jurídica total y con el nuevo sistema dejaron de estar prohibidas las conductas y no elementos circunstanciales; • 6) Es determinante si el fin de protección del reglamento que ha sido violado se mantiene invariado o bien, la aplicación del nuevo reglamento resulta inadecuada cuando la derogación no se propone permitir un espacio mayor de libertad de comportamiento; CSJN: “CRISTALUX s.a. s/ley 24.144” del 11/4/2006”, con remisión a la Disidencia del Fallo “Ayerza, Diego Luis” CSJN

46. PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Irretroactividad de la ley penal más benigna • “…no es posible predicar del régimen cambiario ordenado por el decreto 2581/64 el carácter temporario o eminentemente variable y que su modificaciones mucho más que la mera alteración de elementos circunstanciales.” • “…lo determinante es si el fin de protección del reglamento que ha sido violado se mantiene invariado…” Voto en disidencia de PETRACCHI en “Ayerza, Diego Luis s/inf al régimen cambiario” del 16/4/98

47. PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Irretroactividad de la ley penal más benigna • “…la modificación legal examinada en estas actuaciones tuvo como consecuencia una considerable ampliación de la esfera de libertad de comportamiento en el campo del tráfico exterior de divisas y la consiguiente revocación del concreto fin de protección al que respondía la norma” Voto en disidencia de PETRACCHI en “Ayerza, Diego Luis s/inf al régimen cambiario” del 16/4/98

48. PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Irretroactividad de la ley penal más benigna Jurisprudencia: • “…en relación a la invocación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna, si bien existen normas posteriores…, estas modifican sólo los plazos, no el tipo penal y las penas a aplicar” Sala “A”, CNPE “DOCUPRINT S.A. …” Reg del 15/4/2008

49. PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Irretroactividad de la ley penal más benigna Modificación de los plazos de ingreso de divisas • “…Las modificaciones más favorables de las leyes penales en blanco a consecuencia de las variaciones de las normas extrapenales que las complementan deben favorecer al imputado…” en el caso, la Comunicación A 4361 del BCRA ampliaba los plazos de liquidación de divisas. • “…se produjo un cambio permanente en la normativa de complemento y por ser la norma complementaria parte esencial de la disposición penal que integra sin la cual sería inoperante, no puede dejarse de lado la garantía que impone la aplicación retroactiva de la ley que resulte más beneficiosa…” Sala “B”, CNPE “DOCUPRINT S.A.” Reg del 24/11/2009

50. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Jurisprudencia • Ante una ley penal en blanco, como es la ley 19.359 en los incisos de su art. 1º, se resolvió que las mutaciones de las normas permanentes que complementan el tipo ponen también en funcionamiento el derecho del imputado a beneficiarse por la nueva configuración normativa, y por ende se postuló la aplicación de la garantía constitucional de retroactividad de la ley penal más benigna. “CSJN: Cristalux…” CSJN: “AYERZA, Diego Luis s/infracción al régimen cambiario”, Disidencia del Dr. Petracchi