LA FISCALIZACIÓN SUPERIOR DE LA INVERSIÓN PÚBLICA EN MÉXICO

1. LA FISCALIZACIÓN SUPERIOR DE LAINVERSIÓN PÚBLICAEN MÉXICO Noviembre del 2008

2. Marco constitucional de la división de poderes ATRIBUYE FACULTADES PARA EJECUTAR DICTA LEY De Obra Pública CONGRESO Órganos Autónomos CONSTITUCIÓN POLÍTICA EJECUTA Reglamento de la ley ACTOS JURÍDICO ADMON. DERECHOS Y OBLIGACIONES AFECTA EMITE EJECUTIVO Articulo 49 Tribunal fiscal de la federación PERSONAS JURÍDICAS RESOLUCIONES MODIFICA SI EXISTE INCONFORMIDAD DICTA JUDICIAL SOLICITE PROTECCIÓN Artículo 49.- El Supremo Poder de la Federación se divide,para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

3. Planeación de la Inversión Pública Orden de prelación de las normas dentro del marco jurídico aplicable Constitución Política Ley de Planeación Plan Nacional Planes sectoriales Programas operativos

4. Programación de la InversiónPública Sistema jurídico aplicable P R E S U P U E S T O A N U A L Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria C O N S T I T U C I Ó N Reglamento de la LFPRH Programa de Inversiones institucional Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas Lineamientos para la programación de la SHCP Reglamento de la LOPSRM

5. Programa Nacional de Infraestructura

6. OBRA PUBLICA La obra pública es todo trabajo que tenga como objeto la creación, construcción, conservación o modificación de los bienes inmuebles o de capital del gobierno. GLOSARIO DE TÉRMINOS DE LA SHCP

19. La estructura jurídica del Estado mexicano Un enfoque integral en la estructura jurídica que rige el comportamiento del proceso de contratación de la obra pública en México, permite encontrar algunas debilidades que pueden propiciar compromisos que no pueden cumplirse en términos de una administración eficaz, eficiente y que acredite honradez en el manejo de recursos públicos para satisfacer los objetivos a los que están destinados, según lo asentado en el artículo 134 constitucional. “Los recursos económicos de que dispongan la Federación, los estados, los municipios, el Distrito Federal y los órganos político-administrativos de sus demarcaciones territoriales, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados.

20. Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes”. El cumplimiento de estas disposiciones por parte tanto del licitante como de los convocantes en la etapa de adjudicación es indispensable para dar certidumbre a la contratación, de manera que es condición sine qua non para cumplir formal y fundamentalmente los requisitos que establezca tanto el citado artículo constitucional como la legislación secundaria, Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) y su reglamentación; en cuanto a asegurar las mejores condiciones para el Estado.

21. Dicha ley establece que dentro de los requisitos para contratar, es el proyecto ejecutivo de la obra el elemento clave para lograr la seguridad de las mejores condiciones solicitada, toda vez que en este documento técnico se encuentran plasmadas las normas de calidad necesarios y las especificaciones de construcción, parámetros necesarios, tanto para establecer los tiempos de ejecución, como para llevar a cabo la construcción y calcular el costo adecuado a la obra por construir. Por esto, el artículo 24 de la LOPSRM así lo señala: “Para la realización de obras públicas se requerirá contar con los estudios y proyectos, especificaciones de construcción, normas de calidad y el programa de ejecución totalmente terminados, o bien, en el caso de obras públicas de gran complejidad, con un avance en su desarrollo que permita a los licitantes preparar una propuesta solvente y ejecutar los trabajos hasta su conclusión en forma ininterrumpida, en concordancia con el programa de ejecución convenido”.

22. Lo dispuesto en el párrafo anterior será de la responsabilidad de los servidores públicos que autoricen el proyecto ejecutivo. De manera que, sin contar con el proyecto ejecutivo no es posible presentar una propuesta técnica ni una propuesta económica que puedan ser analizadas para determinar la solvencia económica, determinar la eficacia de la obra para cumplir oportunamente las metas que se pretenden, ni valorar la eficiencia de los recursos que se establezcan en el presupuesto.

23. De lo anterior puede desprenderse que el hecho de licitar un proyecto de construcción de una obra pública sin contar con los elementos de especificidad que permitan a los licitantes presentar propuestas técnica y económicamente solventes es un error que, voluntario o no, conduce a la firma de contratos que obligan a gobierno y empresas a establecer compromisos que, en su gran mayoría, no puedan cumplirse en los términos pactados: el empresario no puede cumplirlos porque enfrenta cambios constantes en la calidad requerida, programas cortos y costos unitarios no redituables; el funcionario a cargo de la construcción no puede cumplirlos porque carece de los instrumentos para controlar la calidad de la obra, el programa de trabajo y, en consecuencia, deberá cotizar tareas extraordinarias a las contratadas que repercutirán en costos adicionales a los pactados.

24. Como consecuencia de lo anterior, con frecuencia es necesario establecer convenios para modificar las condiciones originalmente pactadas en cuanto a precio, calidad, programa de trabajo y financiamiento, con lo cual, resulta cuestionable que la contratación original se hubiera realizado en las mejores condiciones para el Estado, puesto que cada convenio debería cumplir nuevamente las mejores condiciones, lo cual es contradictorio. En estas irregularidades participan tanto los funcionarios como los representantes de las empresas licitantes, quienes por ignorancia o mala fe confunden un proyecto ejecutivo con documentos preliminares o insuficientes que no conducen adecuadamente la construcción de la obra contratada y, de esta manera, provocan una relación contractual que afecta negativamente las finanzas públicas.

25. Si fuera posible acreditar las pruebas fehacientes de la mala fe, entonces estaríamos ante casos de fraude. En caso contrario, tanto los funcionarios públicos como los contratistas aducirán ignorancia en el conocimiento y aplicación de la legislación aplicable, en cuyo caso, habría que revisar si se enmarcan en otros delitos, como es el caso del ejercicio profesional indebido que se tratará más adelante. De cualquier forma, la estadística de la empresa consultora KPMG, que elaboró los datos para Transparencia Internacional, dice que los pagos extraoficiales realizados por las empresas a los servidores públicos ocurre en el 16% si se trata de ganar contratos y en un 11% en las licitaciones públicas.

26. En estos casos pudieran presentarse fraudes o corrupción, según que las dádivas a funcionarios públicos por parte de los contratistas deriven de pagos indebidamente recibidos o de sus propias utilidades. Usualmente, las fallas en la contratación producen incrementos en los montos de construcción que van más allá de un 50% del monto contratado para la obra, con lo cual las cifras antes expuestas estarían sobradamente cubiertas. Estos precios adicionales se refieren a los pagos de precios extraordinarios, gastos no recuperables por atrasos y suspensiones de la obra, así como a la modificación a las especificaciones del proyecto ejecutivo que encarecen la obra, entre otros.

27. LA INTENCIÓN DE CONTRATAR INADECUADAMENTE Una interpretación inadecuada del artículo 38 de la LOPSRM, ya sea por errores o por simulaciones de funcionarios y contratistas, ha provocado serios daños y perjuicios a los programas de inversión en obra pública. Como puede apreciarse este artículo no debería dejar dudas en su interpretación ni en lo técnico ni en lo administrativo. “Las dependencias y entidades para hacer la evaluación de las proposiciones, deberán verificar que las mismas cumplan con los requisitos solicitados en las bases de licitación, para tal efecto, la convocante deberá establecer los procedimientos y los criterios claros y detallados para determinar la solvencia de las propuestas, dependiendo de las características, complejidad y magnitud de los trabajos por realizar.

33. “Tratándose de obras públicas, deberá verificar, entre otros aspectos, el cumplimiento de las condiciones legales exigidas al licitante; que los recursos propuestos por el licitante sean los necesarios para ejecutar satisfactoriamente, conforme al programa de ejecución, las cantidades de trabajo establecidas; que el análisis, cálculo e integración de los precios sean acordes con las condiciones de costos vigentes en la zona o región donde se ejecuten los trabajos. En ningún caso podrán utilizarse mecanismos de puntos y porcentajes en su evaluación”. De manera que formalizar contratos de obra pública que durante su ejercicio injustificadamente se incrementan en costo y tiempo más allá de un 25% no puede explicarse por medio de la ineptitud profesional o la ignorancia en la interpretación de la ley durante la licitación, porque estos elementos no pueden concebirse como atenuantes, y menos como excluyentes de responsabilidad en términos de las leyes de responsabilidades de los funcionarios públicos.

34. A mayor abundamiento, los cargos públicos que requieren especialidades profesionales deberán ser ocupados por las personas idóneas; en el caso del ejercicio profesional de la ingeniería, deberá acatarse el artículo 5° Constitucional y lo dispuesto en términos de las leyes de profesiones aplicables; de tal suerte que ningún funcionario encargado de estos procesos pueda argumentar que desconoce su marco atributivo y las leyes aplicables a la contratación administrativa. Los contratistas, por su parte, no pueden permitir que, con tal de cubrir bajos salarios, diseñen, supervisen, contraten y paguen la obra los trabajadores a su cargo que no cuentan con el título y la experiencia necesaria para obtener éxito en la construcción de la infraestructura. Quienes desarrollan tareas técnicas, para las cuales se requiere cédula profesional y, en algunos casos, la certificación profesional prevista en las leyes de la materia, cometen en sí mismo un delito sancionado en el derecho penal mexicano si no cuentan con estos requisitos.

35. Esto lo regula el CPF cuando señala en su artículo 250 que “Se sancionará con prisión de uno a seis años y multa de cien a trescientos días a quien: “II.- Al que sin tener título profesional o autorización para ejercer alguna profesión reglamentada, expedidos por autoridades u organismos legalmente capacitados para ello, conforme a las disposiciones reglamentarias del artículo 5º constitucional. a).- Se atribuya el carácter del profesionista b).- Realice actos propios de una actividad profesional, con excepción de lo previsto en el 3er. párrafo del artículo 26 de la Ley Reglamentaria de los artículos 4º y 5º Constitucionales”. De manera que si un funcionario a cargo de los procesos de contratación, más tarde de ejecución de la obra y luego del pago de la misma, no tiene o no contrata los servicios acreditados de quienes tienen por ley la facultad de prestarlos, incurre en un uso indebido del servicio público al suponerse atributos profesionales que la ley no le permite y que, sin duda, el buen Dios no le otorgó.

36. Se argumenta que un contrato que cumple formalmente con lo previsto en los requisitos de legitimidad contractual que señala la teoría general de las obligaciones, fundamentalmente en lo relativo a la expresión de las voluntades de los que firman el pacto, y que ostentan la representación legal para obligarse, es suficiente para justificar los términos convenidos. No obstante, como se trata de un contrato administrativo, en el cual deberá permanecer el interés de la sociedad y acatarse las leyes aplicables en la materia, el representante del gobierno no puede obligarse más allá de lo que su marco atributivo le permite; y el particular está obligado a saber que la firma y cumplimiento de este tipo de contratos se regula por instrumentos jurídicos específicos. Se puede afirmar entonces, que aunque de un contrato administrativo formalmente correcto se derive un conjunto de obligaciones de pago por parte del gobierno, el cumplirlas está sujeto a que las condiciones reales en las que se desenvuelva el contrato se justifiquen y documenten en la forma prevista en las normas del ejercicio presupuestal.

37. EL ENGAÑO Los casos de fraude en la contratación se planean desde el diseño de las bases para licitar propuestas, en donde, los actores principales se han coludido para acordar los precios y, entonces, la convocatoria, licitación y fallo se convierten en actos simulados al elaborarse términos de referencia inadecuados. El demostrar la intención de engañar, para los efectos de configurar un delito de fraude, es esencial. Por esto, es necesario que el auditor forense o de fraude establezca los elementos de investigación con estricta observancia a derecho, sin presumir conductas dolosas pero sin acreditar de antemano delitos culposos. Lo determinante estriba en que el hecho jurídico del quebranto o daño a la Hacienda Pública constituye un delito cuyos responsables y alcance deberán ser investigados.

38. FUNCIONARIO Y CONTRATISTA Engaño ESTIMACIÓN DE TRABAJOS NO EJECUTADOS FACTURACIÓN DEPENDENCIA O ENTIDAD Engaño

39. La fiscalización tiene un margen de actuación que deberá ser agotado para conseguir las pruebas necesarias y suficientes para aportar a las autoridades persecutoras del delito cometido. Es indispensable que el auditor prevea en sus actividades los tiempos necesarios para aportar la coadyuvancia que la autoridad judicial pudiera requerir para integrar sus averiguaciones. El engaño se confirma cuando un contrato incrementa el monto y el plazo más allá del 25% que la ley establece como un parámetro aceptable. En este caso, la variación deberá ser justificada, en caso contrario, este contrato puede considerase un contrato fraudulento, dado que rebasar el 25% es una excepción y no es la regla, tal como lo señala el artículo 59 de la LOPSRM:

40. “Las dependencias y entidades podrán, dentro de su presupuesto autorizado, bajo su responsabilidad y por razones fundadas y explícitas, modificar los contratos sobre la base de precios unitarios y mixtos en la parte correspondiente, mediante convenios, siempre y cuando éstos, considerados conjunta o separadamente, no rebasen el veinticinco por ciento del monto o del plazo pactados en el contrato, ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original, ni se celebren para eludir en cualquier forma el cumplimiento de la Ley o los tratados”. Más aún, el fingir que se dispone del proyecto de la obra para fines de contratación, tiene su origen en una deficiente (intencional o no) etapa de planeación cuando se realizan inadecuadamente los estudios económicos de la inversión pública de las obras que se analizan sin contar con anteproyectos, y se continúa cuando los estudios financieros son solamente trámites a cumplir sin ajuste a los análisis propuestos en los lineamientos para el cálculo del costo-beneficio de la SHCP.

41. La simulación se continúa durante la etapa de programación en donde no hay certeza del costo de los proyectos de obra y se confirma, como se ha señalado, con una contratación plagada de vicios en los procedimientos establecidos en la ley. Por lo expuesto, se puede afirmar que las fallas de carácter técnico en las obras y la interpretación fraudulenta de la normativa jurídica aplicable, tienen como denominador común la falta absoluta de respeto a códigos de conducta profesionales, principalmente en lo relacionado con la capacidad profesional y la impunidad ante las faltas reiteradas a la legislación sobre responsabilidades administrativas.

42. Una vez que un delito de fraude a los contratos de obra pública haya sido determinado, el alcance de las responsabilidades de quienes participan en todo el proceso es muy amplio e incluye: a funcionarios que extienden nombramientos a ineficientes y corruptos, empleados que participan sin calificación profesional, contratistas que licitan sin juzgar adecuadamente las bases emitidas, los constructores que incumplen los contratos firmados, los residentes de las obras que autorizan modificaciones injustificadas a los contratos, los órganos de control que no vigilan adecuadamente la comisión de todos estos delitos, las áreas de auditoría que no actúan jurídicamente en contra de los servidores públicos involucrados. Cuando los órganos de control y auditoría determinan un daño a la Hacienda Pública como resultado de sus investigaciones deberán llevar a cabo las acciones que la ley les faculta para remediar los efectos causados, esto es, procurar el resarcimiento económico del daño y sancionar la conducta del servidor público en el marco de sus atribuciones.

43. Adicionalmente, se tendrá que hacer la denuncia correspondiente a la autoridad que le compete perseguir los delitos, toda vez que al auditor no le corresponde determinar responsables ni tipificar conductas, mucho menos deslindar o fincar responsabilidades, deberá solamente informar a la autoridad los hechos que le constan, ya que, de lo contrario, será omiso en su responsabilidad ciudadana y, eventualmente, cómplice de la probable omisión de un delito. El simular tareas de control y auditoría es sancionable en términos del artículo 400 del CPF y abarca a quien no procure, por los medios lícitos que tenga a su alcance y sin riesgo para su persona, impedir la consumación de los delitos que sabe van a cometerse o se están cometiendo, salvo que tenga obligación de afrontar el riesgo, en cuyo caso se estará a lo previsto en este artículo o en otras normas aplicables.

44. FRAUDE Artículo 386.- Comete el delito de fraude el que engañando a uno o aprovechándose del error en que éste se halla se hace ilícitamente de alguna cosa o alcanza un lucro indebido. Código Penal federal Elementos: Sujetos Activos: El funcionario público y el contratista Sujeto pasivo: El Estado Acción delictiva: Engaño Vinculación: Contrato administrativo

45. Es un proceso por medio del cual un servidor público obtiene beneficios privados o pagos extralegales aprovechando su posición de autoridad. Definición de la CEI. Elementos: Un sujeto activo: el servidor público. Un sujeto pasivo: El contratista Acción delictiva: La extorsión Vinculación : Contrato administrativo CORRUPCIÓN

46. EL FRAUDE DURANTE EL PAGO Los elementos constitutivos del delito de fraude durante la ejecución y pago de la obra pública son los siguientes: el contratista y el funcionario como sujetos activos que cometen un engaño con fines de apropiarse de un dinero que no les corresponde, el Estado como sujeto pasivo que sufre el quebranto y la consumación del delito que deberá probarse mediante el documento que acredita el pago realizado y el recibo del ingreso del dinero al patrimonio del contratista. En los ejemplos que se citan a continuación, deberá tomarse en cuenta que, además de los que en cada ejemplo se señalan relacionados con la LOPSRM, deberá considerarse el cumplimiento de lo que se asienta en el Artículo 66 del RLFPRH.

47. “Las dependencias y entidades serán responsables de que los pagos efectuados con cargo a sus presupuestos se realicen con sujeción a los siguientes requisitos: • Que correspondan a compromisos efectivamente devengados, con excepción de los anticipos previstos en las disposiciones aplicables; • Que se efectúen dentro de los límites de los calendarios de presupuesto autorizados, y • III. Que se encuentren debidamente justificados y comprobados con los documentos originales respectivos, entendiéndose por justificantes las disposiciones y documentos legales que determinen la obligación de hacer un pago y, por comprobantes, los documentos que demuestren la entrega de las sumas de dinero correspondientes”.

48. 1.- Pago de trabajos no realizados Contraviene el artículo 54 de la LOPSRM. “Las estimaciones de los trabajos ejecutados se deberán formular con una periodicidad no mayor de un mes. El contratista deberá presentarlas a la residencia de obra dentro de los seis días naturales siguientes a la fecha de corte para el pago de las estimaciones que hubiere fijado la dependencia o entidad en el contrato, acompañadas de la documentación que acredite la procedencia de su pago; la residencia de obra para realizar la revisión y autorización de las estimaciones contará con un plazo no mayor de quince días naturales siguientes a su presentación. En el supuesto de que surjan diferencias técnicas o numéricas que no puedan ser autorizadas dentro de dicho plazo, éstas se resolverán e incorporarán en la siguiente estimación”.

49. 2.-Pagar obra de mala calidad El contratista contraviene el artículo 67 de la LOPSRM. “El contratista será el único responsable de la ejecución de los trabajos y deberá sujetarse a todos los reglamentos y ordenamientos de las autoridades competentes en materia de construcción, seguridad, uso de la vía pública, protección ecológica y de medio ambiente que rijan en el ámbito federal, estatal o municipal, así como a las instrucciones que al efecto le señale la dependencia o entidad. Las responsabilidades y los daños y perjuicios que resultaren por su inobservancia serán a cargo del contratista. El funcionario contraviene el artículo 68 de la LOPSRM. “Una vez concluida la obra o parte utilizable de la misma, las dependencias o entidades vigilarán que la unidad que debe operarla reciba oportunamente de la responsable de su realización, el inmueble en condiciones de operación, los planos correspondientes a la construcción final, las normas y especificaciones que fueron aplicadas durante su ejecución, así como los manuales e instructivos de operación y mantenimiento correspondientes y los certificados de garantía de calidad y funcionamiento de los bienes instalados”.

50. 3.- Actualizaciones de precios en exceso de lo pactado y permitido en ley. Contraviene la LOPSRM en su artículo 56. “Cuando a partir de la presentación de propuestas ocurran circunstancias de orden económico no previstas en el contrato que determinen un aumento o reducción de los costos de los trabajos aún no ejecutados conforme al programa pactado, dichos costos, cuando procedan, deberán ser ajustados atendiendo al procedimiento de ajuste de costos acordado por las partes en el contrato, de acuerdo con lo establecido por el artículo 57 de esta Ley. El aumento o reducción correspondientes deberá constar por escrito.