CONCEPTO DE VALOR Y SUS IMPLICACIONES JURÍDICAS

1. CONCEPTO DE VALOR Y SUS IMPLICACIONES JURÍDICAS

2. CONCEPTO DE VALOR Y SUS IMPLICACIONES JURÍDICAS Concepto de valor y Función Económica 1. Artículo 6° Ley 32 de 1979: Para que una operación pudiera decirse que formaba parte del mercado público de valores se debían reunir los siguientes presupuestos: 1.1. Que se realizara un acto de emisión, suscripción, intermediación o negociación. 1.2. Que dichos actos tuvieran por objeto documentos emitidos en masa o en serie. 1.3. Que tales documentos otorgaran a sus titulares o tenedores legítimos derechos de crédito, de participación y de tradición o representativos de mercancías. 1.4. Que los documentos hubieran sido objeto de oferta pública (Artículo 1.2.1.1. Resolución 400/95 S.V. ) 2. Artículo 2° Ley 964 de 2005: valor todo derecho negociable que haga parte de una emisión y que tenga por objeto la captación de recursos del público.

3. CONCEPTO DE VALOR Y SUS IMPLICACIONES JURÍDICAS en la exposición de motivos al proyecto de la ley 964 se lee lo siguiente: "[…] El proyecto de ley no define el concepto de valor, y se limita a precisar los elementos que lo constituyen como un derecho de naturaleza negociable, el cual hace parte de una emisión y cuyo propósito es la captación de recursos del público. […] Con la anterior previsión se modifica el enfoque de la regulación actual, cuyo centro es el concepto de la oferta pública, el cual se basa en las emisiones en serie o en masa, para pasar a una noción en la cual es indiferente la forma jurídica o práctica a través de la cual se instrumente la captación de recursos del público y la forma en que se circule o se negocie el instrumento financiero, atendiendo a la realidad económica de la operación. […] Por tanto, cuando se identifiquen los tres elementos señalados (derecho de naturaleza negociable, que haga parte de una emisión y cuyo propósito sea la captación de recursos del público), será necesario el reconocimiento gubernamental del respectivo instrumento como valor, el registro de la emisión y la sujeción a la regulación contenida en el proyecto. […] Así mismo, el artículo respectivo contiene una lista amplia de carácter simplemente enunciativo de posibles representaciones de valores que comprenden todos aquellos fenómenos financieros que tienen como efecto la captación de recursos del público. […] Este tratamiento del concepto de valor, dentro de la definición del marco de la intervención del Gobierno Nacional, equilibra la necesaria flexibilidad para incluir nuevos instrumentos en su definición con la precisión suficiente para dotar de seguridad jurídica a los participantes del mercado, reiterando una facultad que en la actualidad se encuentra radicada en la Sala General de la Superintendencia de Valores […]”.

4. CONCEPTO DE VALOR Y SUS IMPLICACIONES JURÍDICAS • De lo dispuesto por el artículo 4° letra a) de la Ley 964/05 se sigue que el ámbito del mercado público de valores no se circunscribe a los títulos valores expresamente tipificados en el Libro Tercero del Código de Comercio, sino que se extiende a cualquier documento que, además de conferir a su titular derechos de crédito, de participación y de tradición o representativos de mercancías, reúna las condiciones previstas en el artículo 2° de la Ley 964 de 2005. • A partir de la expedición y entrada en vigencia de la Ley 964, todos los valores, aunque no sean calificados como títulos valores por el Código de Comercio, gozan de las mismas características y prerrogativas propias de éstos siempre que cumplan los requisitos establecidos por el artículo 2°.

5. CONCEPTO DE VALOR Y SUS IMPLICACIONES JURÍDICAS • El reconocimiento de la calidad de valor a un instrumento negociable determinado que, aun cuando haga parte de una emisión y comporte captación de recursos del público, no se encuentre regulado como tal, requiere de la expedición de la normatividad correspondiente por parte del Gobierno Nacional, tal y como lo previene el artículo 4°, literal b) • El hecho de que los valores gocen de las mismas características y prerrogativas propias de los títulos valores significa que respecto de éstos son aplicables los principios de legitimación, literalidad, autonomía e incorporación. Adicionalmente, dada la función económica que esta clase de bienes está llamada a cumplir, queda clara la razón por la cual el legislador nacional dispuso que no procede la acción cambiaria de regreso, ni la acción reivindicatoria, ni mucho menos proceden medidas de restablecimiento del derecho, comiso e incautación, siempre que el tenedor legítimo -al momento de la adquisición- haya actuado de buena fe exenta de culpa

6. CONCEPTO DE VALOR Y SUS IMPLICACIONES JURÍDICAS • La enumeración contenida en el artículo 2° de la Ley 964 es meramente descriptiva no taxativa, amén de que la posibilidad jurídica de que un determinado “valor” pueda negociarse u ofrecerse públicamente en el mercado depende de que se cumplan los requisitos generales consagrados en el artículo 1.1.2.1. de la resolución 400 de 1995 • II. Desmaterialización de los valores • La desmaterialización es un proceso mediante el cual un documento de papel se transforma en un documento electrónico. • Hablar de desmaterialización implica referirse a los depósitos centralizados de valores.

7. CONCEPTO DE VALOR Y SUS IMPLICACIONES JURÍDICAS • Los depósitos centralizados de valores son entidades organizadas bajo la forma de sociedades anónimas, sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera, cuyo objeto social exclusivo consiste en recibir en depósito valores inscritos en el Registro Nacional de Valores para su custodia, administración, compensación y liquidación mediante el sistema de registros contables automatizados denominados “anotación en cuenta” • Tesis de la Superintendencia Financiera: La desmaterialización afecta la médula espinal de la teoría de los títulos valores contenida en el Código de Comercio, habida consideración de las sustanciales modificaciones que se introducen a los principios de legitimación, literalidad, autonomía e incorporación. • Tesis de Ramiro Rengifo: No es posible, desde el punto de vista jurídico, que existan títulos valores desmaterializados

8. CONCEPTO DE VALOR Y SUS IMPLICACIONES JURÍDICAS • Nuestra Opinión: 1. La informática y las telecomunicaciones no solo han posibilitado la recolección, el procesamiento, el almacenamiento, la recuperación y la comunicación de grandes cantidades de información, sino también la celebración de actos y negocios generadores de consecuencias jurídicas. En este sentido, para nadie es un secreto que cada día se acude con mayor frecuencia a la utilización de soportes de diversa naturaleza distintos al papel para plasmar el lenguaje escrito, los cuales son leídos a través de ordenadores electrónicos, dando lugar así a los denominados documentos electrónicos. • 2.La función simbólica que el papel ha adquirido durante mucho tiempo en el ámbito propio de los títulos valores ha sido suplida de una manera adecuada por las disposiciones legales que regulan tanto los Depósitos Centralizados de Valores (Leyes 27 de 1990 y 964 de 2005) como el comercio electrónico (Ley 527 de 1999), sin desarticular las reglas propias de aquellos contenidas en el Libro Tercero del Código de Comercio

9. CONCEPTO DE VALOR Y SUS IMPLICACIONES JURÍDICAS • 3.Las anotaciones en cuenta tienen el mismo contenido y alcance de los denominados mensajes de datos. A su turno, los mensajes de datos constituyen una forma válida de manifestación de la voluntad en la medida en que deben tratarse igual que un mensaje escrito en papel. Como corolario de ello se tiene que los valores desmaterializados presentan el mismo significado y alcance de los que constan en papel. • 4.“[…] lo que desaparece con el sistema de anotación en cuenta […] es la existencia de la incorporación del derecho a un soporte material o tangible, mas no desaparece el valor ni, mucho menos, el derecho contenido en él […]” (CATHERINE MARIETTE BAENA MARTINEZ. “La desmaterialización de los Títulos Valores”, Jurídica Ibañez, Bogotá, 2008) • 5. La inmovilización no se puede confundir con la desmaterialización propiamente dicha. Art. 22 Ley 27/90 en concordancia con Arts. 9 a 11 Decreto 437/92

10. CONCEPTO DE VALOR Y SUS IMPLICACIONES JURÍDICAS • 6.Mediante el mecanismo de la inmovilización cualquier emisión de valores que se encuentre contenida en un documento –título- puede ser desmaterializada, en cuanto a su circulación. Se trata de un mecanismo que se caracteriza por el hecho de que “[…] los títulos que se depositan se confunden con otros, al ser estos, por lo general, bienes fungibles, y adquieren las características de los bienes de género, por lo tanto, al momento en que se decida retirar el título del depósito, el depositante no podrá exigir que se le devuelvan los mismos títulos que depositó, sino otros de iguales características. Esto es lo que algunos como Lener, han denominado la ‘desindividualización de los títulos’. […] Este depósito o entrega de los títulos y la confusión de los mismos con otros de iguales o similares características, conlleva, salvo pacto en contrario que impida la operancia de la fungibilidad de los valores depositados, a la extinción de las acciones cambiarias de regreso, puesto que en el momento de la terminación del contrato la obligación de restitución de los valores se cumplirá con la entrega de aquellos que sean iguales a los que fueron el objeto del contrato. […]” (CATHERINE MARIETTE BAENA MARTINEZ. “La desmaterialización de los Títulos Valores”, Jurídica Ibañez, Bogotá, 2008)

11. CONCEPTO DE VALOR Y SUS IMPLICACIONES JURÍDICAS • 7.La desmaterialización puede tener origen en la propia voluntad del emisor o puede tener origen en la propia ley. • Las nociones hasta aquí esbozadas están encaminadas a poner de presente los siguientes aspectos que inciden en la regulación de los títulos valores contenida en el Libro Tercero del Código de Comercio: • 1. Cuando los títulos son custodiados por el Depósito Centralizado, los artículos 28 de la Ley 27 de 1990 y 22 del Decreto 437 de 1992 son enfáticos en disponer que el depositante, bien sea que actúe en nombre propio o en nombre ajeno, debe responder de la identificación del último endosante, de la integridad y autenticidad de los valores depositados y de la validez de las operaciones que se realicen con dichos valores, de suerte entonces que una vez recibido un valor por parte del Depósito Centralizado, éste se considerará, por ministerio de la ley, libre de vicios, gravámenes o embargos.

12. CONCEPTO DE VALOR Y SUS IMPLICACIONES JURÍDICAS • 2. El contrato de depósito de valores en el Depósito Centralizado de Valores se perfecciona mediante el endoso en administración y la entrega de los respectivos títulos. Este endoso puede constar en el título mismo o en hoja adherida a él y, por virtud de él el Depósito Centralizado de Valores no adquiere la propiedad de los valores, sino que se obliga a custodiarlos, a administrarlos y a registrar las enajenaciones y gravámenes que el depositante le comunique. Si el título está desmaterializado en poder del Depósito Centralizado de Valores, el endoso en administración se realizará en un documento suscrito por el titular del valor, en el cual manifieste que endosa en administración. En todo caso, el endoso efectuado en hoja adherida al título o en otro documento tiene igual valor y produce los mismos efectos del endoso efectuado en el mismo título o que conste en el mismo título (Arts. 16 Ley 27 de 1990 y 5° Decreto 437 de 1992)

13. CONCEPTO DE VALOR Y SUS IMPLICACIONES JURÍDICAS • 3.La legitimación se predica ya no por la tenencia y la exhibición del valor sino por la constitución del registro, aspecto conocido con el nombre de legitimación registral o por inscripción, al tiempo que dicha legitimación se acredita con la exhibición del correspondiente certificado expedido por el depósito que de fe de tal circunstancia y de la calidad de legitimo tenedor. Así, entonces, la enajenación de valores desmaterializados no se acompaña de la entrega física del título a su adquirente, puesto que la tenencia se acredita con el registro contable automatizado denominado anotación en cuenta (Arts. 12 Ley 964/05 y 14 Decreto 437/92) • 4.Desde la perspectiva del principio de la literalidad de los títulos valores, el alcance y las características de los valores desmaterializados aparecen vertidos en el soporte informático que los contiene. Tratándose de valores desmaterializados desde su nacimiento, la literalidad se presenta y se conforma con el documento que contiene el acto jurídico que autoriza a una sociedad determinada la emisión de valores, el cual constituye el sustento para abrir cada uno de los registros-valores.

14. CONCEPTO DE VALOR Y SUS IMPLICACIONES JURÍDICAS • 5. Desde la perspectiva del principio de la incorporación de los títulos valores, como quiera que los mensajes de datos se consideran documentos, el derecho no pierde su sustento material sino que simplemente se liga a un nuevo soporte, pero de carácter informático. • 6.La “rematerialización” del título, como fenómeno inverso que permite a su tenedor readquirirlo físicamente para ejercer los derechos en él incorporados, introduce igualmente innovaciones importantes en materia de títulos valores, en la medida en que su fungibilidad no le permite al beneficiario y/o tenedor legítimo ejercer las acciones de regreso habida consideración que éste puede recibir cualquiera de los títulos depositados en el Depósito Centralizado que tenga las características del que le pertenece.