Rolul jurisprudenței europene în perfecționarea legislației

1. Rolul jurisprudenței europene în perfecționarea legislației achizițiilor publiceAvocat Florin IRIMIASocietatea civilă de avocați Ceparu și Irimia 

2. Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) = Instituţia jurisdicţională europeană care examinează legalitatea actelor Uniunii şi asigurarea interpretarea şi aplicarea uniformă a dreptului european. Instrumente principale de lucru în domeniul achizițiilor publice: I. Procedura prejudicială (preliminară) care permite (și uneori obligă) judecătorul național să solicite un aviz CJUE atunci când o chestiune de drept european este ridicată în cursul derulării unui proces, cu privire la: 1. interpretarea unei reguli de drept comunitar (spre exemplu un articol al tratatului sau al unui regulament european); 2. validitatea unui act comunitar (de exemplu, dacă o directivă este conformă tratatelor europene sau principiilor generale ale dreptului european).

3. Esențial: Instanţa naţională este obligată să respecte interpretarea CJUE atunci când soluţionează litigiul care a generat întrebarea preliminară. Hotărârea CJUE este obligatorie și pentru celelalte instanţe naţionale sesizate cu o problemă identică. II. Acţiunea în constatarea neîndeplinirii obligaţiilor (infrigement) Scop: Permite controlul respectării de către statele membre a obligaţiilor care le revin în temeiul dreptului Uniunii Europene Cine sesizează: Comisia Europeană (cel mai frecvent) sau un stat membru Procedură: Solicitare preliminară opinie stat membru acuzat de nerespectarea dreptului european. Răspunsul neconcludent și lipsa remedierii încălcărilor sesizate atrag depunerea acțiunii la CJUE. Constatarea încălcării conduce la obligarea statului la încetarea situației sesizate. Lipsa respectării hotărârii atrage condamnarea la plata unei sume forfetare și/sau a unor penalităţi cu titlu cominatoriu.

4. Cazuri relevante care au condus la modificarea directivelor privind achizițiile publice Definiția autorităților contractante Cauza C-18/01Korhonen: Dacă organismul operează în condiții normale de piață, urmărește un scop lucrativ și suportă pierderile legate de exercitarea activității sale, este puțin probabil ca necesitățile pe care vizează să le satisfacă să fie de o altă natură decât industrială sau comercială. Recital nr. 10 Directiva 2014/24/CE: Un organism care funcționează în condiții normale de piață, care urmărește obținerea unui profit și care suportă pierderile care rezultă din exercitarea activității sale nu ar trebui să fie considerat ca fiind un „organism de drept public”, deoarece necesitățile de interes general, pentru îndeplinirea cărora a fost creat sau pentru care i s-a încredințat sarcina de a le îndeplini, pot fi considerate a avea caracter industrial sau comercial.

5. 2. Atribuirea contractelor in house Cauza C-107/98Teckal: Regulile instituite de directivele privind achizițiile publice nu se aplică atunci când autoritatea contractantă exercită asupra persoanei căreia îi atribuie contractul un control analog cu cel pe care îl exercită asupra propriilor servicii și când persoana în cauză realizează cea mai mare parte a activității pentru autoritatea contractantă sau pentru persoane deținute de aceasta. Art. 12 Directiva 2014/24/CE: (1) Un contract de achiziții publice atribuit de o autoritate contractantă unei persoane juridice de drept privat sau public nu intră în domeniul de aplicare al prezentei directive în cazul în care sunt îndeplinite toate condițiile următoare: (a) autoritatea contractantă exercită asupra persoanei juridice în cauză un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii;

6. (b) peste 80 % din activitățile persoanei juridice controlate sunt efectuate în vederea îndeplinirii atribuțiilor care îi sunt încredințate de către autoritatea contractantă care o controlează sau de către alte persoane juridice controlate de respectiva autoritate contractantă; și (c) nu există participare privată directă la capitalul persoanei juridice controlate, cu excepția formelor de participare nemajoritare sau nedecisive a capitalului privat cerute de dispozițiile legislative naționale, în conformitate cu tratatele, care nu exercită o influență decisivă asupra persoanei juridice controlate. Se consideră că o autoritate contractantă exercită asupra unei persoane juridice un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii, […] atunci când exercită o influență decisivă atât asupra obiectivelor strategice, cât și asupra deciziilor importante ale persoanei juridice controlate.

7. 3. Implicarea prealabilă a ofertanților Cauzele conexe C-21/03 et C-34/03Fabricom: Nu poate fi refuzată participarea la procedura de atribuireoperatorului economic care a participat la întocmirea documentației de atribuire sau a altor documente preliminare procedurii de atribuire (studii, proiecte, etc.) fără să-i fie permis acestuia să dovedească că informațiile la care a avut acces nu sunt de natură să denatureze în mod concret concurența. Art. 41 Directiva 2014/24/CE: Candidatul sau ofertantul în cauză este exclus din cadrul procedurii numai dacă nu există niciun alt mijloc pentru a asigura respectarea principiului egalității de tratament. Înainte de orice astfel de excludere, candidații sau ofertanții trebuie să fi avut posibilitatea de a demonstra că implicarea lor în pregătirea procedurii de achiziție nu poate denatura concurența

8. 4. Etichete Cauza C‑368/10 Comisia vs. Olanda : este interzisă introducerea ca și criteriu de calificare sau de atribuire a etichetelor ecologice fără precizarea criteriilor pe baza cărora se acordă aceste etichete și fără să se autorizeze posibilitatea de a demonstra prin orice mijloc de probă că sunt îndeplinite criteriile respective. Art. 43 Directiva 2014/24/CE: […]autoritatea contractantă acceptă și alte mijloace de probă adecvate care pot include un dosar tehnic al fabricantului, cu condiția ca operatorul economic în cauză să demonstreze că lucrările, produsele sau serviciile pe care urmează să le furnizeze îndeplinesc cerințele etichetei specifice sau cerințele specifice indicate de autoritatea contractantă.

9. 5. Criterii de atribuire Cauza C‑368/10 Concordia Bus: Pot fi utilizate ca și factori de evaluare criteriile ecologice (precum nivelul de emisii de noxe) sub condiția ca aceste criterii să aibă legătură cu obiectul contractului, să nu ofere o libertate necondiționată de alegere autorității contractante, să fie expres menționate în anunțul de participare sau în caietul de sarcini și să respecte toate principiile fundamentale ale dreptului european, în special principiul nediscriminării. Art. 67 Directiva 2014/24/CE: […] (2) Oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic din perspectiva autorității contractante […] poate include cel mai bun raport preț-calitate evaluat pe baza unor criterii care să includă aspecte calitative, de mediu și/sau sociale, legate de obiectul contractului de achiziții publice în cauză. (4) Criteriile de atribuire nu au ca efect acordarea unei libertăți de selecție nelimitate autorității contractante […] .

10. Criterii de atribuire Cauza T-4/01 Renco vs. Consiliul Europei: Experiența, capacitatea tehnică a ofertanților și calitatea subcontractanților pot figura printre criteriile de atribuire, fiind susceptibile de evaluare obiectivă și concretă. Contra: Cauza C-31/87 Beentjes, Cauza C-19/00 SIAC, Cauza C‑532/06 Lianakis, Cauza C-19/00 SIAC, Cauza C-315/01 GAT: Autoritatea contractantă trebuie să aleagă criterii care să vizeze identificarea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic. Art. 67 (2) Directiva 2014/24/CE: Printre criteriile de atribuire se pot număra, de exemplu: […] (b) organizarea, calificarea și experiența personalului desemnat să execute contractul, în cazul în care calitatea personalului desemnat poate să aibă un impact semnificativ asupra nivelului de executare a contractului.

11. 6. Preț neobișnuit de scăzut Cauza C 599-10SAG: În cazul în care ofertantul propune un preț anormal de scăzut, autoritatea contractantă are obligația de a-i solicita în scris clarificări cu privire la prețul propus. Cauzele conexe C-285/99 et C-286/99 Lombardini și Mantovani: Procedura de verificare a prețului neobișnuit de scăzut trebuie aplicată de fiecare dată când autoritatea contractantă intenționează să respingă o ofertă pe acest considerent, astfel încât ofertanții să fie asigurați că nu vor fi respinși înainte să poată furniza explicații cu privire la seriozitatea ofertelor. Art. 69 Directiva 2014/24/CE: (1) Autoritățile contractante solicită operatorilor economici să explice prețul sau costurile propuse în ofertă, în cazul în care ofertele par a fi anormal de scăzute în raport cu lucrările, produsele sau serviciile respective. […] (3) Autoritatea contractantă evaluează informațiile furnizate prin consultarea ofertantului. Ea poate respinge oferta numai atunci când dovezile furnizate nu justifică în mod satisfăcător nivelul scăzut al prețului sau al costurilor propuse […].

12. 7. Modificarea contractului de achiziție publică Cauza C‑454/06 Pressetext: modificările aduse dispozițiilor unui contract de achiziții publice în perioada în care își produce efectele reprezintă o nouă atribuire dacă prezintă caracteristici diferite în mod substanțial de cele ale contractului inițial. Modificarea poate fi considerată substanțialăatunci când: - introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire inițială, ar fi permis acceptarea altor ofertanți decât cei admiși inițial sau ar fi permis selectarea unei alte oferte decât cea reținută inițial; - extinde contractul, într‑o măsură importantă, la servicii care nu au fost prevăzute inițial; - schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea adjudecatarului contractului, într‑un mod care nu fusese prevăzut în clauzele contractului inițial.

13. Modificarea contractului de achiziție publică Cauza C‑337/98 Comisia vs. Franța : Pentru aplicarea dispozițiilor directivei trebuie verificat dacă negocierile cu privire la condițiile contractuale prezintă caracteristici în mod substanțial diferite raportat la cele inițiale și sunt de natură să demonstreze voința părților de renegociere a condițiilor esențiale ale contractului. Art. 72 (4) din Directiva 2014/24/CE: Modificarea unui contract sau acord-cadru în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată substanțială […] atunci când, prin această modificare, contractul sau acordul-cadru prezintă caracteristici care diferă în mod substanțial de cele ale documentului inițial. […] o modificare este considerată substanțială atunci când este îndeplinită cel puțin una dintre următoarele condiții:

14. Modificarea contractului de achiziție publică (a) modificarea introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de achiziții, ar fi permis admiterea altor candidați decât cei selectați inițial sau acceptarea unui alt ofertant decât cel acceptat inițial sau ar fi atras alți participanți la procedura de achiziție; (b) modificarea schimbă balanța economică a contractului sau a acordului-cadru în favoarea contractantului într-un mod care nu a fost prevăzut în contractul sau acordul-cadru inițial; (c) modificarea extinde domeniul de aplicare al contractului sau al acordului-cadru în mod considerabil; (d) un nou contractant îl înlocuiește pe cel căruia autoritatea contractantă i-a atribuit inițial contractul, în alte cazuri decât cele prevăzute la alineatul (1) litera (d).

15. VĂ MULȚUMESC PENTRU ATENȚIA ACORDATĂ Avocat Florin IRIMIASocietatea civilă de avocați Ceparu și Irimia  www. ceparu-irimia.ro www.avocat-achizitii.com