Aspectos esenciales de la reforma del Código Civil INNOVACIONES EN MATERIA DE DERECHOS REALES

1. Aspectos esenciales de la reforma del Código Civil INNOVACIONES EN MATERIA DE DERECHOS REALES Dr. Nelson G.A. Cossari cossari@arnet.com.ar drcossari@gmail.com 2012

2. NUMERUS CLAUSUS Consecuencias de la creación de derechos reales no previstos o modificación de los existentes Mientras el Art.2502 dice: Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer. El ARTÍCULO 1884 del proyecto es aún más rotundo: Estructura. La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es establecida sólo por la ley. Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura.

3. NUMERUS CLAUSUS Consecuencias de la creación de derechos reales no previstos o modificación de los existentes El ARTÍCULO 1884 del proyecto es aún más rotundo: Estructura. La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es establecida sólo por la ley. Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura. ARTÍCULO 386.- Criterio de distinción. Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. ARTÍCULO 387.- Nulidad absoluta. Consecuencias. La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción.

4. NUMERUS CLAUSUS La creación legislativa de nuevos derechos reales Precisado esto debemos decir que si bien el sistema de numero cerrado posibilita, sin dudas, la creación por ley de nuevos derechos reales, el legislador debe tener en cuenta la advertencia que hicieron las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil: “La creación indefinida de derechos reales conspira abiertamente contra el numerus clausus” e impone que solo se sancionen nuevos derechos reales cuando exista “la imposibilidad estructural de encuadrar la nueva situación en las categorías existentes.”

5. La lista del artículo 2503 en Vélez Art.2503.- Son derechos reales: 1 - El dominio y el condominio; 2 - El usufructo; 3 - El uso y la habitación; 4 - Las servidumbres activas; 5 - El derecho de hipoteca; 6 - La prenda; 7 - La anticresis. 8 – Superficie Forestal

6. El proyecto hace la siguiente enumeración: ARTÍCULO 1887.- Enumeración. Son derechos reales en este Código: a) el dominio; b) el condominio; c) la propiedad comunitaria indígena; d) la propiedad horizontal; e) los conjuntos inmobiliarios; f) el tiempo compartido; g) el cementerio privado; h) la superficie; i) el usufructo; j) el uso; k) la habitación; l) la servidumbre; m) la hipoteca; n) la anticresis; ñ) la prenda.

7. Objeto de los Derechos Reales Vélez nota al libro III de los Derechos Reales “Al tratar de la cosas y de la posesión antes de los derechos reales, seguimos la opinión y el método de Mackeldey, porque las cosas y la posesión son los elementos de los derechos reales”

8. Decreto 897/95 art. 2°. “Instrúyese a la Dirección de Tecnología Calidad y Propiedad Industrial para que inscriba los contratos en que se constituyen prendas sobre marcas, patentes y enseñas, dibujos y modelos industriales, distinciones honoríficas y todos los derechos que comporta la propiedad comercial, industrial y artística” En sus considerandos argumenta “que si pueden prenderse junto con el fondo de comercio, nada obsta a que se puedan prendar estos bienes en forma individual, siguiendo una práctica en uso”

9. El proyecto de 2012 establece en su ARTÍCULO 1883.- Objeto. El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa. El objeto también puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley.

10. I. - Los derechos reales tienen por objeto: a) Las cosas. b) Las partes materiales de las cosas. c) Los derechos, excepcionalmente, si la ley lo establece. II.- En todos los casos, la relación del titular con el objeto debe ser directa y conferir los derechos de persecución y preferencia.

11. Cuestiones atinentes al dominio y al derecho de propiedad. A. Restricciones y límites al dominio Código de Vélez: Art.2611.- Las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público, son regidas por el derecho administrativo. Crítica: Réplica: Highton, Gatti: el codificador dijo que no va a tratar las restricciones impuestas solamente en interés público y no las trata. Mariani de Vidal: Ni el proyecto de 1987, ni el de 1993 modificaron la norma del art. 2611 del Código Civil.

12. Cuestiones atinentes al dominio y al derecho de propiedad. A. Restricciones y límites al dominio El proyecto de 1998 Artículo 1874.- Normas administrativas. Los límites impuestos al dominio en este Capítulo que estén fundados en razones de vecindad rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción (texto según la comisión de legislación general) ARTÍCULO 1970.- Normas administrativas. Las limitaciones impuestas al dominio privado en el interés público están regidas por el derecho administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad con las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción. Los límites impuestos al dominio en este Capítulo en materia de relaciones de vecindad, rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción. Los fundamentos del proyecto de 1998, desembarazarse de “del llamativo casuismo que revela el ordenamiento vigente... entre ellas las urbanísticas”

13. Relaciones de vecindad Relaciones de vecindad, entendiéndose por ellas los límites que la ley impone a las facultades de los propietarios de manera recíproca y permanente en atención a la situación de ellas. Se ha dicho que la regulación de la relaciones de vecindad representan la más antigua manifestación del carácter limitado de la propiedad, constituyendo un límite privado, impuesto en interés particular, que se integra en el régimen normal del derecho de propiedad.

14. IHERING Los límites impuestos a los propietarios de los fundos, en interés de la vecindad, es una de las cuestiones más difíciles de la práctica y de las más importantes de la legislación.

15. A. Restricciones y límites al dominio INMISIONES ARTÍCULO 1973.- Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción.

16. A. Restricciones y límites al dominio INMISIONES Tres estadios en la evolución: a) Arbitrar y solucionar la tensión entre derechos de propiedad pertenecientes a distintos dueños. Más específicamente entre la facultad de uno de ellos de hacer lo que le plazca en su fundo y la del otro de rechazar, con su poder de exclusión, las intromisiones que la actividad de su vecino le originan en su propiedad. Si se buscan las normas constitucionales : artículo 17 de la Constitución Nacional, en cuanto garantiza el derecho de propiedad.

17. A. Restricciones y límites al dominio INMISIONES Tres estadios en la evolución: a) ARTÍCULO 1941.- Dominio perfecto. El dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley. ARTÍCULO 1944.- Facultad de exclusión. El dominio es excluyente. El dueño puede excluir a extraños del uso, goce o disposición de la cosa, remover por propia autoridad los objetos puestos en ella, y encerrar sus inmuebles con muros, cercos o fosos, sujetándose a las normas locales.

18. A. Restricciones y límites al dominio INMISIONES Tres estadios en la evolución: b) Con la irrupción del maquinismo y el desenvolvimiento de la industria durante el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX. Se intenta salvaguardar los derechos del propietario, que se encuentra invadido por agresiones externas, sin a su vez trabar el desarrollo económico. Se oponen las exigencias de la industria por un lado y las “razones de la propiedad”, en expresión del artículo 844 del Código Civil Italiano. Son las exigencias de la producción. Referente a los valores constitucionales puede apreciarse que frente a la propiedad toma ahora también relevancia el derecho a ejercer toda industria lícita (artículo 14 de la Constitución Nacional).

19. A. Restricciones y límites al dominio INMISIONES Tres estadios en la evolución: b) Valoración preferente de la industria. Visintini: se impone al juez una línea de valoración en una sola dirección con el objeto de que los vecinos sufran el costo de las inmisiones. Cassagne, en el sentido que en la difícil disyuntiva política entre apoyar el desarrollo económico o preservar el ambiente, las legislaciones –generalmente- se decidieron por lo primero afectando la calidad de vida.

20. A. Restricciones y límites al dominio INMISIONES Tres estadios en la evolución: c) El tercer estadio es el actual. La tutela de la salud, del medio ambiente y una interpretación centrada en la protección de la integridad psicofísica de la persona humana, deben llevar forzosamente a cambios en la interpretación de las normas inferiores que regulan el tema en examen. El artículo 41 de la Constitución Nacional expresa bien la preocupación que preexiste y subsiste a la reforma de 1.994 y es, sin dudas, la piedra de toque fundamental, dentro del derecho positivo, para insuflar una nueva interpretación a las normas de derecho privado.

21. A. Restricciones y límites al dominio INMISIONES En definitiva si la norma hace al núcleo del derecho de propiedad, al interés de la producción y del ejercicio de industria lícita y a la protección del ambiente no puede quedar en manos exclusivas administrativas. Es más hasta podríamos decir que la norma contiene un mínimo que no debe ser traspasado. Si la actividad no puede exceder la normal tolerancia ni aun con autorización administrativa es obvio que esta disposición no cae en la previsión general, este límite no es en manera alguna “en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción”

22. Cataluñá Artículo 3.5 de la ley catalana dispone que: “Las inmisiones sustanciales provinentes de instalaciones autorizadas administrativamente facultarán solamente al propietario vecino afectado para solicitar la adopción de las medidas técnicamente posibles y económicamente razonables para evitar consecuencias dañosas. Si aun así las consecuencias no pudieran evitarse, el propietario podrá reclamar la indemnización correspondiente por los daños y perjuicios sufridos.”

23. Alemania Ley Federal alemana para la tutela contra las inmisiones del año 1.974 establece un sistema de autorización previo en cuyo trámite pueden intervenir los propietarios de inmuebles vecinos y que “una vez concedida la autorización, éstos ya no podrán hacer valer sus pretensiones en el ex art. 906, ni ejercitar la acción negatoria (ex art. 1004, BGB), sólo podrán requerir que el establecimiento autorizado adopte ulteriores medidas preventivas y, si esto no resulta posible por cuestiones técnicas o económicas, reclamar el resarcimiento de los daños.”

24. El ARTÍCULO 1973 al repetir la irrelevancia de la autorización administrativa aleja a las mismas del concepto de “relaciones de vecindad” En realidad debe tenerse en cuenta que el tema de las inmisiones indirectas –aun quedándonos dentro de una concepción clásica que entendemos necesario superar- comienza en el campo de las relaciones de vecindad, pero lo excede para establecer una verdadera transacción entre el interés de dos propietarios, respecto del núcleo positivo de uno a ejercer su actividad y del núcleo negativo del otro a excluir de su órbita esas injerencias. La regulación de las inmisiones indirectas es mucho más que una simple cuestión de vecindad, es, por lo menos, una manifestación del poder de exclusión del propietario.

25. Dominio: Bien de Familia El derecho a la vivienda es un derecho natural. La falta o la penuria de vivienda, es una manifestación de la pobreza, que debe ser combatida por atentar contra la dignidad del ser humano. El derecho a la vivienda para toda persona con su familia debe ser expresado en normas jurídicas positivas que lo garanticen y protejan desde el ángulo constitucional el art. 14 bis de nuestra Constitución Nacional “vivienda digna” “defensa del bien de familia” Reforma constitucional de 1994 (artículo 75 inc. 22) entre otros, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre; La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; La Convención Americana de Derechos Humanos; y El Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales

26. Dominio: Bien de Familia El proyecto reemplaza la ley 14.394 ARTÍCULO 244.- Afectación. Puede afectarse al régimen previsto en este Capítulo, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales. La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según las formas previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario. ARTÍCULO 256.- Inmueble rural. Las disposiciones de este Capítulo son aplicables al inmueble rural que no exceda de la unidad económica, de acuerdo con lo que establezcan las reglamentaciones locales.

27. La persona humana como titular de la protección de la vivienda. XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil: El régimen tuitivo de la ley 14.394 (Art.34 a 50), debe ser interpretado sistemáticamente con las directivas de la Constitución y las de los Tratados de Derechos Humanos con rango constitucional (Art.75 inc. 22 C. N.). Así, alcanza la protección tanto a la vivienda individual como a la vivienda familiar. ARTÍCULO 246.- Beneficiarios. Son beneficiarios de la afectación: a) el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes; b) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente. ARTÍCULO 247.- Habitación efectiva. Si la afectación es peticionada por el titular registral, se requiere que al menos uno de los beneficiarios habite el inmueble.

28. Dominio: Bien de Familia El cambio del objeto protegido ¿Es posible que el titular de un bien de familia, deje sin efecto –conforme los procedimientos establecidos- la afectación del mismo y la traslade a otro inmueble de su propiedad con efectos retroactivos a la inscripción del primero? Dos principios generales del derecho: el patrimonio como garantía común de los acreedores vs. la subrogación real. Kemalmajer de Carlucci acepta la solución de la subrogación legal, pero admite que es dudosa, Guastavino en cambio la consiente plenamente. Mariani de Vidal, Arean: al no estar la subrogación real consagrada expresamente en la ley 14.394, niega la posibilidad de su aplicación. Alejandro Borda: el régimen del bien de familia es una excepción al principio general debe interpretarse restrictivamente, no cabiendo la sustitución con efecto retroactivo. Posteriormente modificó su opinión. Moisset de Espanés la admite, pero entiende que la procedencia de la subrogación real debe ser evaluada por el juez.

29. Dominio: Bien de Familia El cambio del objeto protegido Quedan problemas sin resolver ARTÍCULO 248.- Subrogación real. La afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la afectada y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio.

30. Dominio: Bien de Familia El cambio del objeto protegido Quedan problemas sin resolver XX Jornadas Nacionales: “Es necesario que en una futura reforma legislativa se instituya expresamente el principio de subrogación real en el régimen de protección de la vivienda. Ello para que el nuevo inmueble adquirido en sustitución de un inmueble afectado, participe de los beneficios legales de la inejecutabilidad, con retroactividad a la fecha de afectación del inmueble originario. También para que se extienda la protección a los fondos recibidos en concepto de indemnización por expropiación o seguro, al menos por un plazo. Incluso, a fin de que el constituyente pueda optar por transferir la protección a otro inmueble de su propiedad.”

31. Posesión, usucapión y regulación de los títulos de propiedad por el tiempo. La propiedad –decía Savigny- es una posesión vestida por el tiempo. Los autores habían tomado la costumbrede hacer preceder al estudio de la posesión de lamentaciones sobre las dificultades que se encuentran en la misma, manifestando incluso que algunos autores caían en “una especie de desesperación” SAVIGNY, M.J.C. de, Tratado de la Posesión,

32. La prescripción adquisitiva o usucapión es un modo general de adquirir los derechos reales, solo quedan fuera de sus alcances los derechos reales que no se ejercen por la posesión, como la hipoteca y la prenda con registro, a lo que se suma la prenda común y la anticresis dado que todos los derechos de garantía deben ser dejados de lado, por ser accesorios de obligaciones y por el carácter de convencionalidad que le imponen las leyes. También deben descartarse aquellos que no se ejercen por actos posesorios como las servidumbres negativas. En suma la usucapión no operara sobre los derechos reales sobre cosa ajena de garantía, ni sobre las servidumbres negativas.

33. En el derecho proyectado conforme el ARTÍCULO 1891.- Ejercicio por la posesión o por actos posesorios. Todos los derechos reales regulados en este Código se ejercen por la posesión, excepto las servidumbres y la hipoteca. Las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos y determinados sin que su titular ostente la posesión. ARTÍCULO 1897.- Prescripción adquisitiva. La prescripción para adquirir es el modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la ley.

34. La importancia del concepto de posesión para la procedencia de la usucapión. el artículo 2351 CC que “Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.” Afirma Ihering: “Enviar al poseedor a la escuela, cerca del propietario, para aprender de él cómo debe poseer es trastornar la relación que existe entre la propiedad y la posesión. La posesión es más antigua que la propiedad. Puede imaginarse la posesión sin la propiedad, pero no al contrario. En la posesión no encontramos en parte alguna la propiedad, ni en la definición, ni en el nacimiento, ni en la extensión, ni en la protección: pudiendo, si fuese preciso, exponerse toda la teoría de la posesión sin emplear una sola vez la palabra propiedad. Que no se intente hacer lo mismo con la propiedad.” Podría decirse que el propietario se comporta como poseedor, más que este como propietario.

35. La importancia del concepto de posesión para la procedencia de la usucapión. ¿cómo probar la intención? El Código Civil italiano tiene una norma, que traduce mejor el ingrediente del ánimo, definiendo a la posesión como el poder sobre la cosa que se manifiesta en una actividad correspondiente al ejercicio del dominio o de otro derecho real (artículo 1140) El proyecto de 1998 “Hay posesión cuando una persona, por si o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no” (artículo 1847) Proyecto de 2012 ARTÍCULO 1909.- Posesión. Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no.

36. La importancia del concepto de posesión para la procedencia de la usucapión La intención se encuentra manifestada en la propia conducta exterior del detentador es más razonable. Diez-Picazo “hay una posesión en concepto de dueño cuando el poseedor se comporta según el modelo o el estándar de comportamiento dominical y cuando el sentido objetivo y razonable de este comportamiento suscite en los demás la apariencia de que el poseedor es dueño”.

37. La importancia del concepto de posesión para la procedencia de la usucapión La intención se encuentra manifestada en la propia conducta exterior del detentador es más razonable. “Nos parecen exactas las observaciones de Luzzato, sobre el animus posesorio. Dice el autor italiano que el elemento diferencial de las varias especies de posesión no es solamente el ánimo, sino el comportamiento externo del poseedor. Por ello, la investigación deberá ser ésta: ¿Ticio obra como propietarios? Si obra como propietario, tendrá también la voluntad correspondiente. ¿Obra como usufructuario? No le faltará la correspondiente intención. El poseedor a título de propiedad no se distingue del poseedor a título de usufructo únicamente por el diverso querer, sino ante todo por el diverso modo de actuar. La mera voluntad de poseer como propietario o como usufructuario sería vana e irrelevante si a ella no correspondiese el relativo comportamiento exterior. Cuando se dice que el poseedor obra o se comporta como propietario o usufructuario, se da implícitamente el elemento de la voluntad, el animus, que aparece en su justo valor y en su verdadera medida”. Agreguemos: obra como un locatario, ese será su animus.

38. ¿Pero cómo saber si obra como titular de un derecho real? ¿Es tan simple distinguir un tenedor de un poseedor salvo casos notorios? Ihering: Tengo ante mí dos caballeros de quiénes sé que el uno tiene su caballo por suyo, y que el otro cree estar sobre el caballo de otro, que no monta «sino para ejercer por otro el poder físico». Veo a dos aldeanos cultivar un campo: el primero, lo hace con intención de tener su propia posesión; el segundo, con la intención de ejercer la posesión de otro; ¿puedo yo discernir en ellos esta intención diferente? Si se añade aún que este último obra así desde hace ya diez años, y el otro sólo desde hace algunos días, ¿me da esto indicación alguna? Absolutamente ninguna. Puede muy bien ser el primero colono y el otro propietario.”

39. ¿Pero cómo saber si obra como titular de un derecho real? ¿Es tan simple distinguir un tenedor de un poseedor salvo casos notorios? Las dificultades probatorias fueron advertidas por Vélez quien en el artículo 2384 estableció que: “Son actos posesorios de cosas inmuebles, su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes.” ARTÍCULO 1928.- Actos posesorios. Constituyen actos posesorios sobre la cosa los siguientes: su cultura, percepción de frutos, amojonamiento o impresión de signos materiales, mejora, exclusión de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga.

40. ¿Pero cómo saber si obra como titular de un derecho real? ¿Es tan simple distinguir un tenedor de un poseedor salvo casos notorios? La equivocidad de los actos posesorios fueron advertidos por Ihering Dice Ihering que Barón “Partidario de la teoría subjetiva… llegando al resultado de que… rigurosamente hablando, la prueba del animus domini es literalmente imposible… ha formulado todo un catálogo de actos posesorios, respecto de cuya eficacia no se ha hecho ilusión alguna. Al lado de actos que sólo el propietario puede realizar (edificar, demoler, cortar leñas, inscribir en el catastro), figuran otros, que también puede hacer el colono (cultivar, recoger, apacentar el ganado). Era imposible limitar la prueba a los primeros, porque de ese modo se excluía, con el colono, al verdadero propietario mismo, que no hubiera tenido ocasión de realizar esos actos. Si, por el contrario, se declaraban suficientes los últimos, el colono seguía la suerte del propietario.”

41. ¿Pero cómo saber si obra como titular de un derecho real? ¿Es tan simple distinguir un tenedor de un poseedor salvo casos notorios? La solución de la causa. Dice Ihering: “Para saber si alguno posee o sólo tiene, se le debe preguntar la causa de su posesión… el legislador formulará una lista de las causæ posessionis y detentionis para que practique una segunda prueba. Tenernos, pues, la obligación de probar la causæ possessionis… Para formular un juicio decisivo, quiero admitir el caso inverosímil, pero hipotéticamente supuesto con el fin de examinar la cuestión, de que todas mis cosas muebles hayan sido englobadas en el torbellino de un proceso sucesorio…. Desde luego me he preguntado cuándo y cómo podré presentar la prueba de la causæ possesionis, de la cosa que yo poseo en realidad por haberla comprado o haberla recibido como regalo. Me imagino que de las mil, sólo de diez podré yo presentar tal prueba. De donde resulta prácticamente un déficit de 990 casos entre la realidad y el reconocimiento de mi posesión. ¡Singular protección posesoria esta que presta sus servicios a 10 casos, y lo niega a 990! … con la causa estoy en el mismo caso que con la voluntad de poseer.”

42. ¿Pero cómo saber si obra como titular de un derecho real? ¿Es tan simple distinguir un tenedor de un poseedor salvo casos notorios? La solución de la causa. Pero que una solución razonable puede lograrse mediante una presunción y recurre al Código Francés: “Tal es el camino seguido por el derecho francés en la disposición del artículo 2230 del Código civil: ‘Se presume siempre poseer por sí y a título de propietario si no se prueba que se ha comenzado a poseer por otro.’ Según resulta de las palabras: poseer para sí y poseer para otro, los autores del Código se atenían aun al dogma de que para la posesión es preciso una voluntad de poseer particular, pero la presunción que han formulado les ha hecho eludir todos los peligros prácticos. De este modo han revelado un gran conocimiento de las dificultades de la teoría corriente y un buen sentido práctico que no me cansaré de aplaudir”.

43. ¿Pero cómo saber si obra como titular de un derecho real? ¿Es tan simple distinguir un tenedor de un poseedor salvo casos notorios? La solución de la causa. Y alaba Ihering dos presunciones francesas más. La del artículo 2231: Cuando se ha comenzado a poseer por otro se presume siempre poseer en el mismo concepto, mientras no se pruebe lo contrario, artículo, análogo, y citado en la nota, de nuestro artículo 2353 y el artículo 2234 FRANCES: “El poseedor actual que demuestre su posesión en época anterior, se presume que ha poseído también durante el tiempo intermedio mientras no se pruebe lo contrario.”

44. ¿Pero cómo saber si obra como titular de un derecho real? ¿Es tan simple distinguir un tenedor de un poseedor salvo casos notorios? La solución de la causa. Y alaba Ihering dos presunciones francesas más. La del artículo 2231: Cuando se ha comenzado a poseer por otro se presume siempre poseer en el mismo concepto, mientras no se pruebe lo contrario, artículo, análogo, y citado en la nota, de nuestro artículo 2353 y el artículo 2234 FRANCES: “El poseedor actual que demuestre su posesión en época anterior, se presume que ha poseído también durante el tiempo intermedio mientras no se pruebe lo contrario.” El proyecto de 1998 recorre esta senda.

45. ¿Pero cómo saber si obra como titular de un derecho real? ¿Es tan simple distinguir un tenedor de un poseedor salvo casos notorios? La solución de la causa. Proyecto de 2012 ARTÍCULO 1911.- Presunción de poseedor o servidor de la posesión. Se presume, a menos que exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa. Quien utiliza una cosa en virtud de una relación de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama, en este Código, servidor de la posesión. ARTÍCULO 1930.- Presunción de continuidad. Se presume, a menos que exista prueba en contrario, que el sujeto actual de la posesión o de la tenencia que prueba haberla ejercitado anteriormente, la mantuvo durante el tiempo intermedio.

46. Novedades del proyecto en materia de Usucapión de inmuebles ARTÍCULO 1898.- Prescripción adquisitiva breve. La prescripción adquisitiva de derechos reales con justo título y buena fe se produce sobre inmuebles por la posesión durante DIEZ (10) años. Si la cosa es mueble hurtada o perdida el plazo es de DOS (2) años. Si la cosa es registrable, el plazo de la posesión útil se computa a partir de la registración del justo título. ARTÍCULO 1903.- Comienzo de la posesión. Se presume, salvo prueba en contrario, que la posesión se inicia en la fecha del justo título, o de su registración si ésta es constitutiva. La sentencia declarativa de prescripción breve tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza la posesión, sin perjuicio de los derechos de terceros interesados de buena fe

47. Novedades del proyecto en materia de Usucapión de inmuebles ARTÍCULO 1902.- Justo título y buena fe. El justo título para la prescripción adquisitiva es el que tiene por finalidad transmitir un derecho real principal que se ejerce por la posesión, revestido de las formas exigidas para su validez, cuando su otorgante no es capaz o no está legitimado al efecto. La buena fe requerida en la relación posesoria consiste en no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a ella. Cuando se trata de cosas registrables, la buena fe requiere el examen previo de la documentación y constancias registrales, así como el cumplimiento de los actos de verificación pertinente establecidos en el respectivo régimen especial.

48. Novedades del proyecto en materia de Usucapión de inmuebles ARTÍCULO 1899.- Prescripción adquisitiva larga. Si no existe justo título o buena fe, el plazo es de VEINTE (20) años. No puede invocarse contra el adquirente la falta o nulidad del título o de su inscripción, ni la mala fe de su posesión. También adquiere el derecho real el que posee durante DIEZ (10) años una cosa mueble registrable, no hurtada ni perdida, que no inscribe a su nombre pero la recibe del titular registral o de su cesionario sucesivo, siempre que los elementos identificatorios que se prevén en el respectivo régimen especial sean coincidentes.

49. Novedades del proyecto en materia de Usucapión de inmuebles ARTÍCULO 1905.- Sentencia de prescripción adquisitiva. La sentencia que se dicta en los juicios de prescripción adquisitiva, en proceso que debe ser contencioso, debe fijar la fecha en la cual, cumplido el plazo de prescripción, se produce la adquisición del derecho real respectivo. La sentencia declarativa de prescripción larga no tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza la posesión. La resolución que confiere traslado de la demanda o de la excepción de prescripción adquisitiva debe ordenar, de oficio, la anotación de la litis con relación al objeto, a fin de dar a conocer la pretensión.

50. Las servidumbres ya no son usucapibles El art. 3017 establece que “Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren… por la posesión de veinte años. Las servidumbres continuas no aparentes, y las servidumbres discontinuas aparentes o no aparentes no pueden establecerse sino por títulos. La posesión aunque sea inmemorial no basta para establecerlas.”