Dallo Stato di diritto allo Stato costituzionale di diritto

1. Dallo Stato di diritto allo Stato costituzionale di diritto

2. Una Costituzione rigida e garantita • L’elemento che caratterizza lo Stato costituzionale di diritto rispetto allo Stato di diritto: • Costituzione rigida • Costituzione garantita • sono espressioni di “diffidenza” nei confronti del potere politico • Storicamente il Parlamento rappresenta la liberazione dall’assolutismo, ma sussiste la necessità di porre vincoli anche al potere legislativo

3. Cambia il ruolo del giudice • Costituzione italiana, art. 101: La giustizia è amministrata in nome del popolo. I giudici sono soggetti soltanto alla legge. • Il giudice è soggetto alla legge, ma solo alla legge conforme alla Costituzione

4. Costituzione rigida: di per sé sola non è una garanzia, ma pone la Costituzione al vertice della gerarchia delle fonti (la legge non può contraddirla) • Costituzione garantita: potere che fa valere il rispetto della gerarchia • Giustizia costituzionale: • Controllo giurisdizionale - politico • Diffuso – accentrato • (ogni singolo Paese…?)

5. Costituzioni rigide • Costituzione italiana: art. 138 • Costituzione USA: dimensione federale • Articolo 5Il Congresso, ogniqualvolta i due terzi delle Camere lo riterranno necessario, proporrà emendamenti alla presente Costituzione, oppure, su richiesta dei due terzi delle Legislature dei vari Stati, convocherà una Convenzione per proporre gli emendamenti. In entrambi i casi, gli emendamenti saranno validi a ogni effetto, come parte di questa Costituzione, allorché saranno stati ratificati dalle Legislature di tre quarti degli Stati, o dai tre quarti delle Convenzioni riunite a tale scopo in ciascuno degli Stati, a seconda che l'uno o l'altro modo di ratifica sia stato prescritto dal Congresso (…) • Costituzione tedesca: dimensione federale

6. Germania: Articolo 79 [Modifica della Legge fondamentale](1) La Legge fondamentale può essere modificata solo da una legge che modifichi o integri espressamente il testo della Legge fondamentale stessa. In caso di trattati internazionali che hanno per oggetto una disciplina di pace, la preparazione di una disciplina di pace o l'abolizione di un regime di occupazione, oppure che sono conclusi per servire alla difesa della Repubblica federale, al fine di chiarire che le disposizioni della Legge fondamentale non sono di impedimento alla conclusione e alla attuazione dei trattati, è sufficiente un’integrazione al testo della Legge fondamentale che si limiti a detta chiarificazione.(2) Una tale legge necessita dell'approvazione dei due terzi dei membri del Bundestag e dei due terzi dei voti del Bundesrat.(3) Non è consentita alcuna (…) • Francia: • Art. 89. - L'iniziativa della revisione della Costituzione appartiene sia al Presidente della Repubblica, su proposta del Primo Ministro, sia ai membri del Parlamento. • Il disegno o la proposta di revisione deve essere votata dalle due assemblee nell'identico testo. La revisione è definitiva dopo essere stata approvata con referendum. • Il progetto di revisione non è sottoposto a referendum quando il Presidente della Repubblica decide di sottoporlo al Parlamento convocato in Congresso; in tal caso, il progetto di revisione si considera approvato solo se riporta la maggioranza dei tre quinti dei voti validi. L'Ufficio di presidenza del Congresso è quello dell'Assemblea Nazionale. • (…) • Quale rilevanza politica può avere questa duplice modalità?

7. Rigidità variabile: l’esempio canadese • Constitution Act 1982 (Part V): • Amending power: camere, 2/3 dei legislativi delle Province (= 50% popolazione) • Alcune materie: Camere + tutte le Province (es. uso della lingua inglese/francese) • Materie relative ad una Provincia: è necessario il consenso di quella Provincia

8. II - Stato costituzionale di diritto: una Costituzione garantita • La garanzia della Costituzione è affidata al controllo giurisdizionale, con modalità diverse • Controllo diffuso • Controllo accentrato • Controllo accentrato con elementi diffusi • Controllo “politico” (?)

9. Il controllo diffuso • Come nasce il Judicial review of legislation negli Stati Uniti • Marbury v. Madison (1803): • Art. 3 Costituzione: competenze della Corte: • Original jurisdiction (corpo diplomatico, Stato parte) • Appellate jurisdiction (NB: oggi quasi esclusivamente certiorari, solo se il caso è di particolare rilevanza) • Non si parla di judicial review of legislation

10. Bonham’s case (UK – 1610): • in many cases, the common law will control acts of parliament, and sometimes adjudge them to be utterly void: for when an act of parliament is against common right and reason, or repugnant, or impossible to be performed, the common law will control it, and adjudge such act to be void” • Alexander Hamilton, federalist n. 78: • If it be said that the legislative body are themselves the constitutional judges of their own powers, and that the construction they put upon them is conclusive upon the other departments, it may be answered, that this cannot be the natural presumption, where it is not to be collected from any particular provisions in the Constitution. It is not otherwise to be supposed, that the Constitution could intend to enable the representatives of the people to substitute their will to that of their constituents. It is far more rational to suppose, that the courts were designed to be an intermediate body between the people and the legislature, in order, among other things, to keep the latter within the limits assigned to their authority.

11. Marbury v. Madison (1803): • «It is emphatically the province and duty of the Judicial Department to say what the law is. (…). • If two laws conflict with each other, the Courts must decide on the operation of each. So, if a law be in opposition to the Constitution, if both the law and the Constitution apply to a particular case, so that the Court must either decide that case conformably to the law, disregarding the Constitution, or conformably to the Constitution, disregarding the law, the Court must determine which of these conflicting rules governs the case. • This is of the very essence of judicial duty. If, then, the Courts are to regard the Constitution, and the Constitution is superior to any ordinary act of the Legislature, the Constitution, and not such ordinary act, must govern the case to which they both apply.»

12. Controllo diffuso di costituzionalità • Controllo diffuso: qualunque giudice può esercitarlo • l’uniformità dell’interpretazione è garantita dal principio dello stare decisis • Supreme Court: Non è una corte ad hoc • Chi la nomina? • Presidente con advice and consent del Senato • Com’è composta? • 9 giudici • Quanto dura il mandato dei giudici? • During life behaviour

13. Il controllo accentrato • Austria 1920: una Corte ad hoc: • Kelsen: chi dev’essere il custode della Costituzione? • Tribunale costituzionale federale (Verfassungsgerichtshof): un “legislatore negativo” • Modelli che “circolano” ma si adattano ai diversi contesti • Es. Spagna – Germania – Austria: ricorsi diretti

14. Un modello “intermedio”: il giudice come “portiere” • Controllo accentrato con “elementi di diffusività”: • Italia: Calamandrei il giudice è il “portiere” • Rilevanza e non manifesta infondatezza • Che cosa significano questi due criteri?

15. Un terzo criterio: l’impossibilità di un’interpretazione costituzionalmente conformeCorte cost. sent. 356/1996:“le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime perché é possibile darne interpretazioni incostituzionali (e qualche giudice ritenga di darne), ma perché é impossibile darne interpretazioni costituzionali”

16. Ord. 174/1999 • Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Nola, con ordinanza del 28 marzo 1998, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 289, comma 2, cod. proc. Pen • il rimettente é chiamato, nell’ambito di un procedimento penale a carico di pubblici ufficiali o incaricati di un pubblico servizio per delitti di peculato e di falso documentale, a provvedere sulla richiesta del pubblico ministero di applicazione di misure cautelari personali coercitive (custodia cautelare in carcere, arresti domiciliari) nei confronti di alcuni indagati; • che lo stesso rimettente ritiene che nel caso concreto, ai fini della tutela dell’esigenza cautelare - che é ravvisabile nella specie - di prevenzione rispetto alla possibile commissione di ulteriori reati (art. 274, comma 1, lettera c), la misura cautelare adeguata e proporzionata (alla stregua dei criteri posti dall’art. 275) sia quella interdittiva della sospensione dall’esercizio di un pubblico ufficio o servizio, a norma dell’art. 289 cod. proc. pen.;

17. il suddetto art. 289, nel comma 2, come modificato dalla legge n. 234 del 1997, dispone che "nel corso delle indagini preliminari, prima di decidere sulla richiesta del pubblico ministero di sospensione dall’esercizio di un pubblico ufficio o servizio, il giudice procede all’interrogatorio dell’indagato, con le modalità indicate agli articoli 64 e 65" del codice; • che tale prescrizione dell’interrogatorio, prima di disporre la misura interdittiva in argomento, vale, ad avviso del rimettente, nel solo caso in cui il pubblico ministero abbia richiesto l’applicazione della misura medesima, e non anche nel caso, che ricorre nella specie, in cui il pubblico ministero abbia richiesto misure cautelari solo di tipo coercitivo, ma il giudice ritenga di disporre quella di tipo interdittivo; • Contrasto con artt. 3 e 24

18. relativamente all’ulteriore aspetto della impossibilità, per il giudice, di svolgere l’interrogatorio previsto dalla norma impugnata allorchè egli si determini nel senso dell’applicazione della misura interdittiva di cui all’art. 289 cod. proc. pen. a fronte di una richiesta cautelare coercitiva da parte dell’accusa, si deve rilevare comunque (…) che, prospettando l’incostituzionalità della norma, il rimettente ne trascura ogni possibile interpretazione alternativa a quella che lo porta a sollevare la questione di costituzionalità; • in tal modo il giudice a quo é venuto meno all’onere di ricercare, e privilegiare, le possibili ipotesi interpretative che consentano di adeguare la disposizione di legge ai parametri che egli invoca a sostegno del suo dubbio sulla costituzionalità della norma impugnata; • (…) • che, pertanto, impropriamente il giudice rimettente richiede a questa Corte una pronuncia che risolva i dubbi che egli nutre circa la possibile contraddizione tra la norma così interpretata e la Costituzione, essendo allo stesso giudice affidato primariamente il compito - tanto più ineludibile, in assenza di un contrario orientamento giurisprudenziale (…) - di ricostruire il sistema normativo e di prescegliere, nella misura del possibile e con gli strumenti interpretativi di cui dispone, la lettura che eviti l’anzidetta contraddizione;