vorlesung gesellschaftsrecht

1. Vorlesung Gesellschaftsrecht Akademie der Saar-Wirtschaft Dozent: Rechtsanwalt Dr. Udo Michalsky

2. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 2

3. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 3 § 1 Einführung1. Überblick über die gängigsten Gesellschaftsformen nach deutschem Recht BGB-Gesellschaft (GdbR), § 705 ff. BGB Offene Handelsgesellschaft (OHG), §§ 105 ff. HGB Kommanditgesellschaft (KG), §§ 161 ff. HGB Stille Gesellschaft, §§ 230 ff. HGB Partnerschaft, PartnerschaftsG

4. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 4 § 1 Einführung1. Überblick über die gängigsten Gesellschaftsformen nach deutschem Recht Verein § 21 ff. BGB Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), GmbHG Aktiengesellschaft (AG), AktG Genossenschaft, GenossenschaftsG Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV), VO (EWG) Nr. 2137/95 des Rates über die Schaffung einer Europäischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV)

5. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 5 § 1 Einführung 2. Einteilung der Gesellschaften Die Gesellschaften lassen sich vom Grundtypus her in Personen-gesellschaften und Körperschaften einteilen. Grundtypus der Personengesellschaft ist die BGB-Gesellschaft. Grundtypus der Körperschaften ist der Verein.

6. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 6 § 1 Einführung2. Einteilung der Gesellschaften Zu den Personengesellschaften zählen: BGB-Gesellschaft (GdbR), § 705 ff. BGB Offene Handelsgesellschaft (OHG), §§ 105 ff. HGB Kommanditgesellschaft (KG), §§ 161 ff. HGB Stille Gesellschaft, §§ 230 ff. HGB Partnerschaft, PartnerschaftsG Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV), VO (EWG) Nr. 2137/95 des Rates über die Schaffung einer Europäischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV)

7. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 7 § 1 Einführung2. Einteilung der Gesellschaften Zu den Körperschaften zählen: Verein, § 21 ff. BGB Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), GmbHG Aktiengesellschaft (AG), AktG Genossenschaft, GenossenschaftsG

8. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 8 § 1 Einführung3. Numerus Clausus der Gesellschaftsformen Es gilt der Grundsatz des Numerus Clausus der Gesellschaftsformen. Das bedeutet, dass nur die im Gesetz bestimmten Gesellschaftsformen zu-lässig sind. Zwar kann innerhalb der jeweiligen Gesellschaftsform durch den Gesellschaftsvertrag von den dispositiven gesetzlichen Bestimmungen abgewichen werden. Unzulässig ist es aber, durch so genannte Formvermischung neue Gesell-schaftsformen zu kreieren, in denen unter Verstoß gegen ius cogens aus verschiedenen Gesellschaftstypen eine neue Gesellschaftsform zusammengestellt wird.

9. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 9 § 1 Einführung 4. Faktoren für die Wahl der Gesellschaftsform Die Faktoren, die die Wahl der Gesellschaftsform beeinflussen, werden am Ende der Vorlesung behandelt, nachdem die einzelnen Gesellschaften bekannt sind.

10. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 10 § 2 BGB-Gesellschaft1. Begriff Fall 1: Albert und Berthold haben sich zusammen ein Wohnmobil angeschafft, das jeder nach Verfügbarkeit für eigene Zwecke nutzt. Haben sie durch diese Vereinbarung eine BGB-Gesellschaft gegründet? Abwandlung: Außerhalb des eigenen Urlaubs wollen Albert und Berthold das Wohnmobil gewinnbringend vermieten.

11. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 11 § 2 BGB-Gesellschaft1. Begriff Die BGB-Gesellschaft ist in den §§ 705 ff. BGB geregelt. § 705 regelt den Inhalt des Gesellschaftsvertrages. § 705 BGB lautet: Durch den Gesellschaftsvertrag verpflichten sich die Gesellschafter gegenseitig, die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten. Charakteristikum einer BGB-Gesellschaft ist es also, dass sich mehrere, mindestens 2 Personen zusammentun und sich gegenseitig verpflichten, die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks zu fördern.

12. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 12 § 2 BGB-Gesellschaft1. Begriff Maßgeblich ist damit der Wille, die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks zu fördern. Hiervon unterscheidet sich die BGB-Gesellschaft von den Bruchteilsgemeinschaften (§ 741 BGB). Bei den Bruchteilsgemeinschaften steht ein Recht (z. B. ein Eigentumsrecht) mehreren gemeinschaftlich zu.

13. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 13 § 2 BGB-Gesellschaft1. Begriff Im Fall 1 haben Albert und Berthold sich gemeinsam ein Wohnmobil angeschafft. Ein über das gemeinsamen Halten des Eigentums hinausgehenden Zweck verfolgen sie scheinbar nicht. Es handelt sich insoweit also nicht um eine Verpflichtung zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes. Vielmehr steht mehreren, nämlich Albert und Berthold ein Recht gemeinsam zu. Es handelt sich daher um eine Bruchteilsgemeinschaft und nicht um eine BGB-Gesellschaft.

14. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 14 § 2 BGB-Gesellschaft1. Begriff Anders verhält sich in der Abwandlung. Hier geht es nicht nur um das gemeinsame Halten des Eigentums an dem Wohnmobil durch Albert und Berthold. Vielmehr wollen beide außerhalb ihres eigenen Urlaubs das Wohnmobil gewinnbringend vermieten. Damit haben sie sich zusammen getan, um die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes zu fördern. Es handelt sich also bei der Abwandlung um eine BGB-Gesellschaft.

15. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 15 § 2 BGB-Gesellschaft2. Gründung Die Gründung einer BGB-Gesellschaft ist denkbar einfach. Formvorschriften sieht das Gesetz nicht vor. Es reicht aus, dass sich die Gesellschafter gegenseitig verpflichten, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in einer durch einen Vertrag bestimmten Weise zu fördern (vgl. § 705 BGB). Bei diesem Vertrag handelt es sich um den Gesellschaftsvertrag. Dieser Gesellschaftsvertrag muss nicht etwa schriftlich abgefasst sein. Er kann ohne Weiteres auch mündlich abgeschlossen werden, was allerdings aus Gründen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit nicht empfehlenswert ist.

16. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 16 § 2 BGB-Gesellschaft3. Lehre von der faktischen Gesellschaft Fall 2: Albert, Berthold und der 16jährige Claudius wollen eine Wohnmobilvermietung betreiben. Sie vereinbaren daher schriftlich die Gründung einer BGB-Gesellschaft, wobei Albert sich um die Vermietung, Berthold um die Reparatur und Claudius um die Säuberung der Wohnmobile kümmern soll. Der Geschäftsbetrieb läuft an und entwickelt sich prächtig. Bereits im 1. Geschäftsjahr wird ein stattlicher Gewinn erzielt. Allerdings ist der Gewerbebetrieb noch nicht so groß, dass er nach Art oder Umfang ein in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.

17. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 17 § 2 BGB-Gesellschaft3. Lehre von der faktischen Gesellschaft Als es zum Verteilen der Gewinne kommen soll, überlegen Albert und Berthold, dass es für den minderjährigen Claudius sicher nicht gut ist, wenn dieser so viel Geld erhalte. Es stellt sich dann sowieso das Problem, ob Claudius sich wegen seiner Minderjährigkeit überhaupt wirksam an der Gesellschaft beteiligen konnte, zumal seine Eltern hiervon nichts wussten. Albert schlägt deshalb vor, Claudius sicherheitshalber keinen Anteil am Gewinn auszuschütten. Wie ist die Rechtslage?

18. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 18 § 2 BGB-Gesellschaft3. Lehre von der faktischen Gesellschaft Lösung: Albert, Berthold und Claudius haben sich gegenseitig zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks, nämlich der Vermietung von Wohnmobilen verpflichtet. Ihr Zusammenschluss ist daher als BGB-Gesellschaft zu qualifizieren. Es ergeben sich aber Bedenken hinsichtlich der Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages aus der Minderjährigkeit des Claudius. Als Minderjähriger hätte Claudius zum einen der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters zu seiner auf den Abschluss des Gesellschaftsvertrages gerichteten Willenserklärung bedurft. Darüber hinaus wäre nach § 1643 Abs. 1 i.V.m. § 1822 Nr. 3 BGB die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich gewesen.

19. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 19 § 2 BGB-Gesellschaft3. Lehre von der faktischen Gesellschaft Damit ist die Willenserklärung des Claudius und damit zugleich auch der gesamte Vertrag unwirksam. Das BGB behandelt unwirksame Rechtsgeschäfte grundsätzlich so, als seien sie nie existent gewesen. Unwirksame Rechtsgeschäfte sind dann rückabzuwickeln. Diese Rechtsfolge wirft aber bei Gesellschaften, bei denen mehrere Gesellschafter vorhanden sind und die auch schon tatsächlich in Vollzug (in Gang) gesetzt wurden, erhebliche Probleme auf, da eine Vielzahl von Einzelrechtsgeschäfte rückabzuwickeln wären, was faktisch meistens unmöglich ist.

20. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 20 § 2 BGB-Gesellschaft3. Lehre von der faktischen Gesellschaft Aus diesen Gründen wurde die Lehre von der faktischen bzw. fehlerhaften Gesellschaft entwickelt.

21. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 21 § 2 BGB-Gesellschaft3. Lehre von der faktischen Gesellschaft 1. Vorbemerkung Nach den allgemeinen Regeln der §§ 104 ff. BGB besteht grundsätzlich keine Bindung an nichtige Willenserklärungen. Dies gilt auch für den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages. Soweit aufgrund eines nichtigen Vertrages Leistungen erbracht werden, können diese regelmäßig gemäß der §§ 812 ff. BGB zurückgefordert werden. Ist eine Gesellschaft in Vollzug gesetzt worden, so ist die uneingeschränkte Anwendung der §§ 104 ff. BGB -und die damit verbundene Rückabwicklung nach den §§ 812 ff. BGB- jedoch nicht sachgerecht:

22. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 22 § 2 BGB-Gesellschaft3. Lehre von der faktischen Gesellschaft Gesellschafter, die über eine längere Zeit ausschließlich für die Gesellschaft tätig geworden sind, und über keine andere Einkommensquelle verfügen, dürfen untereinander darauf vertrauen, dass sich ihre gegenseitigen Rechte und Pflichten nach dem fehlerhaften Gesellschaftsvertrag richten, der ihre Absichten im Zweifel auch für den Fall ausdrückt, dass sich ihr Vertrag als ungültig erweist. In Ansehung des im Vertrauen auf das Bestehen der Gesellschaft gebildeten Gesellschaftsvermögens enthalten die Vorschriften über die Auseinandersetzung (§§ 730 ff. BGB) die interessengerechteren Regelungen für dessen Verteilung unter den Gesellschaftern.

23. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 23 § 2 BGB-Gesellschaft3. Lehre von der faktischen Gesellschaft Dritte, mit denen im Namen der Gesellschaft Rechts-geschäfte getätigt werden, müssen auf den Bestand der Gesellschaft unabhängig davon vertrauen dürften, ob sie von der Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages Kenntnis hatten oder hätten haben können.

24. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 24 § 2 BGB-Gesellschaft3. Lehre von der faktischen Gesellschaft Mit Rücksicht auf diese Interessenlage ist es allgemein anerkannt, dass die §§ 104 ff. mit den sich daran anknüpfenden Rechtsfolgen aus den §§ 812 ff. BGB nicht uneingeschränkt auf gesellschaftsvertragliche Erklärungen angewendet werden können. Nach der herrschenden Meinung finden bei Mängeln des Gesellschaftsvertrages die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft Anwendung. Danach löst die Nichtigkeit gesellschaftsvertraglicher Erklärungen gemäß den §§ 104 ff. BGB regelmäßige nur die Rechtsfolge aus, dass ein Auflösung- bzw. Kündigungsgrund besteht. Die allgemeine Nichtigkeitsfolge der §§ 104 ff. BGB wird also mit der Folge beschränkt, dass die fehlerhafte Gesellschaft bis zu ihrer Auflösung bzw. Kündigung grundsätzlich wie eine fehlerfreie behandelt wird.

25. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 25 § 2 BGB-Gesellschaft3. Lehre von der faktischen Gesellschaft Begründet wird die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft vor allem damit, dass die Nichtigkeits- und Anfechtungsfolgen wegen ihrer Rückwirkung auf den Abschluss des Rechtsgeschäftes für Gesellschaftsverhältnisse im allgemeinen nicht passen und eine Rückabwicklung nach den §§ 812 ff. BGB nicht möglich oder zumindest nicht interessengerecht ist.

26. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 26 § 2 BGB-Gesellschaft3. Lehre von der faktischen Gesellschaft 2. Voraussetzungen der Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft - Es muss ein fehlerhafter Gesellschaftsvertrag vorliegen. Die Beteiligten müssen auf den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages gerichtete Erklärungen abgegeben haben. Diese müssen fehlerhaft sein. - Der (vermeintlich) abgeschlossene Gesellschaftsvertrag muss in Vollzug gesetzt sein. Der Vertrag ist in Vollzug gesetzt, wenn mit seiner Ausführung begonnen worden ist. Regelmäßig ist dies der Fall, wenn die Gesellschaft ihre Tätigkeit im Rechtsverkehr nach außen aufgenommen hat.

27. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 27 § 2 BGB-Gesellschaft3. Lehre von der faktischen Gesellschaft - Der Annahme einer fehlerhaften, aber wirksamen Gesellschaft dürfen keine überwiegenden Interessen Einzelner oder der Allgemeinheit entgegenstehen. Überwiegend einzelne Interessen stehen nach herrschender Meidung der fehlerhaften Gesellschaft insbesondere dann entgegen, wenn eine nicht voll geschäftsfähige Person ohne die erforderliche gesetzliche Vertretung am Abschluss des Gesellschaftsvertrages mitgewirkt hat. Interessen der Allgemeinheit stehen insbesondere entgegen, wenn der Gesellschaftsvertrag gesetzlich verbotene oder sittenwidrige Zwecke verfolgt.

28. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 28 § 2 BGB-Gesellschaft3. Lehre von der faktischen Gesellschaft 3. Rechtsfolge: Als Rechtsfolge wird die fehlerhafte Gesellschaft wie eine fehlerfreie behandelt, jedoch stellt der Nichtigkeitsgrund einen Kündigungs- bzw. Auflösungsgrund dar. Der Gesellschaftsvertrag kann also bei der BGB-Gesellschaft durch außerordentliche Kündigung (§ 723 Abs. 1 S. 2, S. 3 BGB), im übrigen durch Auflösungsklage (§ 133 HGB für die OHG und KG) aus wichtigem Grund gelöst werden.

29. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 29 § 2 BGB-Gesellschaft3. Lehre von der faktischen Gesellschaft 4. Einzelne Unwirksamkeitsgründe: - Der Gesellschaftsvertrag verstößt gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB oder ist gemäß § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig. - Der Gesellschaftsvertrag ist wegen arglistiger Täuschung oder Drohung (§ 123 BGB) anfechtbar. - Der Gesellschaftsvertrag ist im Hinblick auf die Beteiligung von Nichtvollgeschäftsfähigen fehlerhaft.

30. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 30 § 2 BGB-Gesellschaft3. Lehre von der faktischen Gesellschaft Fortsetzung der Lösung: Findet danach die Lehre von der faktischen Gesellschaft Anwendung, so wird die Gesellschaft bis zum Zeitpunkt ihrer Auflösung als faktisch voll wirksam behandelt. Dies würde bedeuten, dass Claudius Anspruch auf den auf ihn entfallenden Gewinn hätte. Hinzuweisen ist dabei auf die Regelung des § 721 BGB, wonach ein Gesellschafter den Rechnungsabschluss und die Verteilung des Gewinns zwar im Grundsatz erst nach der Auflösung der Gesellschaft verlangen kann. Nach § 721 Abs. 2 BGB hat der Rechnungsabschluss und die Gewinnverteilung im Zweifel aber am Schluss eines jeden Geschäftsjahres zu erfolgen, wenn die Gesellschaft von längerer Dauer ist.

31. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 31 § 2 BGB-Gesellschaft3. Lehre von der faktischen Gesellschaft Nach § 722 BGB hat jeder Gesellschafter ohne Rücksicht auf die Art und die Größe seines Beitrags einen gleichen Anteil am Gewinn, wenn die Anteile der Gesellschafter und Gewinn nicht anders bestimmt sind. Danach hätte Claudius also Anspruch auf 1/3 des Gewinns.

32. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 32 § 2 BGB-Gesellschaft3. Lehre von der faktischen Gesellschaft Wie oben ausgeführt, ist Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Lehre von der faktischen Gesellschaft, dass keine überwiegenden Interessen Einzelner oder der Allgemeinheit entgegen steht. Hier könnte aber der Grundsatz des Minderjährigenschutzes, der im BGB Vorrang genießt, entgegen stehen. Es ist allgemein anerkannt, dass der Minderjährigenschutz jedenfalls insoweit Vorrang genießt, als aus der Gesellschaft Pflichten gegenüber dem Minderjährigen entstehen.

33. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 33 § 2 BGB-Gesellschaft3. Lehre von der faktischen Gesellschaft Damit steht der Anwendbarkeit der Lehre von der faktischen Gesellschaft der Minderjährigenschutz entgegen. Der Claudius ist daher nicht als faktischer Gesellschafter anzusehen. Fraglich ist aber, ob diese Rechtsfolge auch dann gilt, wenn es um die Verteilung des Gewinns aus der faktischen Gesellschaft geht. Die hierzu in der Rechtswissenschaft vertretenen Ansichten sind streitig. Nach richtiger Ansicht wird man den Minderjährigen-schutz nicht so weit reichen lassen können, dass man dem Claudius auch die Teilhabe an dem Gewinn aus der faktischen Gesellschaft versagt. Denn dadurch würde der Minderjährigenschutz in sein Gegenteil verkehrt.

34. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 34 § 2 BGB-Gesellschaft3. Lehre von der faktischen Gesellschaft Claudius hat daher Anspruch auf den auf ihn entfallenden Teil des Gewinnes. Darüber hinaus ist er aber wegen den damit verbundenen Pflichten nicht Gesellschafter geworden. Für Albert und Berthold greift dagegen die Lehre von der faktischen Gesellschaft. Beide bilden eine faktische BGB-Gesellschaft bis zu deren Auflösung.

35. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 35 § 2 BGB-Gesellschaft4. Rechtsfähigkeit Zur Verwirklichung des Gesellschaftszwecks wird in der Regel „gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter“ (§ 718 BGB) gebildet, das als vom übrigen Vermögen der Gesellschafter getrenntes Sondervermögen der Gesamthand zusteht. Damit stellt sich zugleich die Frage, ob die BGB-Gesellschaft rechtsfähig ist. Im Gesetz selbst findet sich keine entsprechende Regelung. Früher wurde eine Rechtsfähigkeit abgelehnt.

36. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 36 § 2 BGB-Gesellschaft4. Rechtsfähigkeit Die neuere Ansicht, die auch der BGH teilt, sieht in der BGB-Gesellschaft eine besondere Wirkungseinheit, ein Zuordnungsobjekt, das als Personengruppe am Rechtsverkehr teilnehmen kann.

37. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 37 § 2 BGB-Gesellschaft4. Rechtsfähigkeit Deshalb wird der BGB-Gesellschaft nunmehr Rechtsfähigkeit zuerkannt, soweit sie als Außengesellschaft durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet. Sie ist aber keine juristische Person. Sie ist vielmehr stark der OHG angenähert. Konsequenzen: Die BGB-Gesellschaft kann Mitglied einer juristischen Person oder einer anderen BGB-Gesellschaft sein. Sie ist scheckfähig und wechselfähig, kann also unter ihrem Namen Schecks ausstellen. Sie kann Mieter/Vermieter sein. Im Prozess ist sie allgemein parteifähig (§ 50 ZPO), kann also Partei eines Prozesses sein. Sie kann Erbe sein und Inhaber einer Marke werden.

38. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 38 § 2 BGB-Gesellschaft5. Stellung der Gesellschaft nach außen Da die Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft nunmehr anerkannt ist, kann sie Träger von Rechten und Pflichten sein. Entsprechend haftet sie bzw. ihr Gesellschafts-vermögen ihren Gläubigern. Die Frage, ob und in welchem Umfang auch die Gesellschafter persönlich, also mit ihrem Privatver-mögen für Verbindlichkeiten der BGB-Gesellschaft haften, ist im Einzelnen noch umstritten. Nach überwiegender Ansicht und Rechtsprechung haften die Gesellschafter dem Gesellschaftsgläubiger für eine von der Gesellschaft geschuldete Leistung entsprechend den zur Haftung des OHG-Gesellschafters entwickelten Grundsätzen (§§ 128–130 HGB).

39. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 39 § 2 BGB-Gesellschaft 5. Stellung der Gesellschaft nach außen Das bedeutet, dass der Gesellschaftsgläubiger den Gesellschafter für eine von der Gesellschaft geschuldete Leistung persönlich (d.h. mit seinem gesamten Vermögen) unbeschränkt unmittelbar primär (d.h. nicht nur nachrangig zur Gesellschaft) auf die gesamte Leistung (und nicht nur in Höhe des auf den Gesellschafter im Innenverhältnis entfallenden Anteil) in Anspruch nehmen kann.

40. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 40 § 2 BGB-Gesellschaft 5. Stellung der Gesellschaft nach außen Fall 3: Mit Gesellschaftsvertrag vom 09.05.schlossen sich A und B zum Zwecke des gemeinsamen Betriebs einer Wohnmobilreinigungsanlage zusammen. Sie leisteten Einlagen in Höhe von zusammen 12.500,00 € in das Gesellschaftsvermögen. Die Gesellschaft sollte den Namen „A und B Clean-Camper Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit beschränkter Haftung“ führen. Der Gesellschaftsvertrag enthält in § 1 Abs. 4 die Bestimmung, dass die Haftung der Gesellschaft nach außen auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt sei. Am 17.06. schloss der Gesellschafter A mit der Firma Rent a Cleaning-Maschine GmbH einen Mietvertrag über eine Wohnmobilreinigungsanlage. Neben seiner Unterschrift setzte A den Stempelaufdruck „A & B Clean-Camper GbR mbH“ auf das Vertragsformular.

41. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 41 § 2 BGB-Gesellschaft 5. Stellung der Gesellschaft nach außen Nachdem das Geschäft mit der Wohnmobil-reinigungsanlage nicht den erhofften Erfolg brachte, konnte die aus A und B bestehende BGB-Gesellschaft mehrere Mieten nicht mehr zahlen. Das Gesellschaftsvermögen ist aufgebraucht. Die Vermieterin fragt nun, ob A und B für die noch offenstehenden Restmieten mit ihrem Privatvermögen haften und zur Zahlung verpflichtet sind. A und B verneinen dies und verweisen darauf, dass es sich um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit beschränkter Haftung gehandelt habe. Wie ist die Rechtslage?

42. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 42 § 2 BGB-Gesellschaft 5. Stellung der Gesellschaft nach außen Lösung: Mieterin der Wohnmobilreinigungsanlage war die aus A und B bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Da die BGB-Gesellschaft nach der neueren Ansicht in der Literatur und der Rechtsprechung Rechtsfähigkeit hat, haftet die Gesellschaft selbst für die Mietzinsen. Da das Gesellschaftsvermögen aufgebraucht ist, ist dieser Anspruch aber wirtschaftlich wertlos.

43. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 43 § 2 BGB-Gesellschaft 5. Stellung der Gesellschaft nach außen Die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts haften entsprechend den zur Haftung des OHG-Gesellschafters entwickelten Grundsätzen. Das bedeutet, dass die Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern persönlich, unbeschränkt, unmittelbar, primär und auf die gesamte Leistung haften. Die Vermieterin kann also hiernach A und B entsprechend § 128 HGB unmittelbar auf Zahlung der rückständigen Miete in Anspruch nehmen.

44. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 44 § 2 BGB-Gesellschaft 5. Stellung der Gesellschaft nach außen Etwas anderes könnte sich allerdings daraus ergeben, dass im Gesellschaftsvertrag vereinbart ist, dass die Haftung der Gesellschaft nach Außen auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist und die Gesellschaft im Außenverhältnis mit dem Zusatz „GbR mbH“ aufgetreten ist. Es ist allgemein anerkannt, dass im Rahmen der Vertragsautonomie im Wege einer mit dem Vertragspartner individualvertraglich getroffenen Vereinbarung eine Beschränkung auf bestimmte Gegenstände des Vermögens möglich ist. So kann individualvertraglich geregelt werden, dass sich die Haftung nur auf das Gesellschaftsvermögen bezieht. Eine solche individualvertragliche Vereinbarung ist hier jedoch nicht gegeben.

45. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 45 § 2 BGB-Gesellschaft 5. Stellung der Gesellschaft nach außen Der BGH hat die gesellschaftsvertraglich festgelegte Beschränkung der Vertretungsmacht der Geschäftsführer einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts darauf, nur die Gesellschaft mit ihrem gesamthänderisch gebundenen Gesellschaftsvermögen, nicht aber auch die Gesellschafter persönlich mit ihrem Privatvermögen zu verpflichten, für wirksam erachtet, wenn die eingeschränkte Vertretungsbefugnis für den Vertragspartner erkennbar ist, er insbesondere vor Vertragsschluss darauf hingewiesen wird (BGH, ZIP 1991, 233).

46. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 46 § 2 BGB-Gesellschaft 5. Stellung der Gesellschaft nach außen Der BGH hat aber in einer späteren Entscheidung klargestellt, dass eine Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen durch eine einseitige Erklärung des Geschäftsführers ohne eine dahingehende Vereinbarung mit dem Vertragspartner diesem gegenüber nicht wirksam ist (BGH, ZIP 1999, 1755 ff.). Dies hat zur Konsequenz, dass die Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft ihre Haftung nicht durch einen Namenszusatz oder einen anderen Hinweis, der ihren Willen verdeutlicht, nur beschränkt für die Verbindlichkeiten der BGB-Gesellschaft einzustehen, beschränkt werden. Eine solche Beschränkung ist nur durch eine individualvertragliche Vereinbarung möglich.

47. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 47 § 2 BGB-Gesellschaft 5. Stellung der Gesellschaft nach außen Diese Voraussetzungen erfüllt die Bezeichnung „GbR mbH“ im Namen der Gesellschaft nicht, weil es an einer mit dem Vertragspartner individualvertraglich getroffenen Vereinbarung fehlt. Nach alledem haften A und B für die noch offenstehenden Restmieten mit ihrem Privatvermögen und sind zur Zahlung verpflichtet (Fall nach BGH, ZIP 1999, 1755 ff.).

48. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 48 § 2 BGB-Gesellschaft 6. Rechte und Pflichten Gesellschafter untereinander (Innenverhältnis) Durch den Abschluss des Gesellschafts-vertrages entstehen zwischen den einzelnen Gesellschaftern schuldrechtliche Beziehungen. Dabei ist von erheblicher Bedeutung, dass die Rechte und Pflichten der Gesellschafter gesamthänderisch gebunden ist. Infolge dessen sind diese Vertragsbeziehungen von der Gedanken der gesellschaftlichen Treue beherrscht.

49. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 49 § 2 BGB-Gesellschaft 6. Rechte und Pflichten Gesellschafter untereinander (Innenverhältnis) Diese Treuepflicht verlangt vom Gesellschafter im Verhältnis zur Gesellschaft: Bei der Ausübung der ihm in deren Interesse verliehenen Befugnisse (z. B. Geschäftsführung) den Belangen der Gesellschaft Vorrang einzuräumen. Die ihm im eigenen Interesse verliehenen Mitgliedschaftsrechte (z. B. Auskunftsrechte, Kontrollrechte, Recht zur Gewinnentnahme) unter Berücksichtigung der Interessen der Gesellschaft auszuüben.

50. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 50 § 2 BGB-Gesellschaft 6. Rechte und Pflichten Gesellschafter untereinander (Innenverhältnis) Die Treuepflicht verlangt vom Gesellschafter im Verhältnis zu den anderen Gesellschaftern: Deren Belange nicht ungerechtfertigt zu beeinträchtigen, z. B. willkürliche Schädigung zu unterlassen oder bei der Ausübung eigener Rechte die schonensten Mittel zu wählen. - z. B. Gebot der Stimmenthaltung bei Interessenkollision - z. B. der Zustimmung zur Änderung der Gesellschaftsvertrages, z. B. bei einem Gesellschafterwechsel oder zu bestimmten Geschäften im Rahmen der Geschäftsführung Pflicht zur vollständigen und zutreffenden Information über wesentliche Umstände, die dem Mitgesellschafter nicht bekannt sein können. Verbot der heimlichen eigennützigen Anfertigung von Abschriften Verbot der eigennützigen Aushöhlung des Gesellschaftsvermögens

51. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 51 § 2 BGB-Gesellschaft 6. Rechte und Pflichten Gesellschafter untereinander (Innenverhältnis) Verletzt ein Gesellschafter seine Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag, so kann dies nach § 280 BGB zu einer Schadenersatzpflicht gegenüber der Gesellschaft oder den anderen Gesellschaftern führen. Bei entsprechender Gewichtigkeit des Verstoßes kann es auch einen wichtigen Grund für eine Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses darstellen. Verletzt der Gesellschafter seine Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft, so ist Berechtigter des Anspruches die Gesellschaft, soweit sie rechtsfähig ist, andernfalls die übrigen Gesellschafter.

52. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 52 § 2 BGB-Gesellschaft 7. Gesellschafterwechsel Fall 4: Albert, Berthold und Claudius haben ihre Gesellschaft auf unbefristete Zeit geschlossen. Als Albert das Rentenalter erreichte, möchte er sich zur Ruhe setzen und seinen Anteil an der Gesellschaft auf seinen Sohn Egon übertragen. Ist dies möglich?

53. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 53 § 2 BGB-Gesellschaft 7. Gesellschafterwechsel Nach § 717 S. 1 BGB sind die Ansprüche, die den Gesellschaftern aus dem Gesellschaftsverhältnis gegeneinander zustehen, nicht übertragbar. Dabei ist zu unterscheiden zwischen einerseits der Mitgliedschaft (Geschäftsanteil) des einzelnen Gesellschafters. Diese bezeichnet seine Stellung im Ganzen in der Gesellschaft, ist Inbegriff all seiner persönlichen, vermögensrechtlichen, kooperativen Rechte und Pflichten. Davon abzugrenzen sind anderseits Einzelrechte der Gesellschafter aufgrund ihrer Gesellschafterstellung. Diese sind vorbehaltlich der Ausnahme des § 717 S. 2 BGB nicht übertragbar.

54. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 54 § 2 BGB-Gesellschaft 7. Gesellschafterwechsel Es gilt das so genannte Abspaltungsverbot, wonach insbesondere das Stimmrecht, das Recht auf Mitwirkung an Geschäftsführung und Vertretung nicht auf einen Dritten übertragen werden können. Eine Ausnahme von dem Verbot macht § 717 S. 2 BGB. Danach können Ansprüche, die einen Gesellschafter aus seiner Geschäftsführung zustehen, soweit deren Befriedigung vor der Auseinandersetzung verlangt werden kann, sowie die Ansprüche auf einen Gewinnanteil oder auf Dasjenige, was dem Gesellschafter bei einer Auseinandersetzung zukommt, übertragen werden. Dagegen kann die Mitgliedschaft als solches, also der Gesellschaftsanteil übertragen werden.

55. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 55 § 2 BGB-Gesellschaft 7. Gesellschafterwechsel Die Mitgliedschaft als solche, also der Geschäftsanteil ist allerdings nicht ohne Weiteres frei übertragbar. Seine Übertragbarkeit setzt voraus, dass der Gesellschaftsvertrag dies zulässt, oder alle Gesellschafter zustimmen. Da im vorliegenden Fall im Gesellschaftsvertrag keine entsprechende Regelung getroffen ist, könnte Albert seinen Anteil auf seinen Sohn nur übertragen, wenn alle Gesellschafter zustimmen.

56. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 56 § 2 BGB-Gesellschaft 7. Gesellschafterwechsel Alternativ könnte Albert die Gesellschaft nach § 723 Abs. 1 BGB kündigen.

57. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 57 § 2 BGB-Gesellschaft 7. Gesellschafterwechsel Ist die Gesellschaft nicht für eine bestimmte Zeit eingegangen, kann jeder Gesellschafter sie jederzeit kündigen. Nach § 723 Abs. 2 BGB darf die Kündigung aber nicht zur Unzeit geschehen, es sei denn, dass ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Kündigt ein Gesellschafter ohne einen solchen Grund zur Unzeit, so hat er den übrigen Gesellschaftern den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Ist die Gesellschaft dagegen für eine bestimmte Zeit eingegangen, so kann sie vor Ablauf der Zeit nur gekündigt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.

58. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 58 § 2 BGB-Gesellschaft 7. Gesellschafterwechsel Rechtsfolge der Kündigung des Albert wäre nicht etwa, dass er die Gesellschaft verlässt und die Gesellschaft weiter besteht. Das Gesetz geht vielmehr davon aus, dass mit der Kündigung die Gesellschaft aufgelöst wird. Anders ist es nur, wenn im Gesellschaftsvertrag bestimmt ist, dass, wenn ein Gesellschafter kündigt, die Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern fortbestehen soll (arg. e. § 737 BGB).

59. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 59 § 2 BGB-Gesellschaft 7. Gesellschafterwechsel Kündigt der Gesellschafter seine Gesellschafterstellung so scheidet er aus der Gesellschaft aus. Mit seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft wächst sein Anteil am Gesellschaftsvermögen gemäß § 738 Abs. 1 BGB den übrigen Gesellschafter an.

60. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 60 § 2 BGB-Gesellschaft 7. Gesellschafterwechsel Diese Anwachsung bedingt, dass die gesamthänderische „Mitberechtigung“ des Ausscheidenden am Gesellschaftsvermögen den übrigen Gesellschaftern anwächst. Einzelübertragungen sind deshalb weder erforderlich noch möglich. Vielmehr fallen sämtliche Mitberechtigungen uno acto den übrigen Gesellschaftern zu. Der Ausscheidende hat einen Abfindungsanspruch, d. h. einen Anspruch auf Abfindung in Geld, der sich grundsätzlich nach dem wahren Anteilswert, der durch Erstellung einer Auseinandersetzungs- (Abschichtungs-) -bilanz zu ermitteln ist, richtet.

61. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 61 § 2 BGB-Gesellschaft 7. Gesellschafterwechsel Ist im Gesellschaftsvertrag nicht geregelt, dass nach der Kündigung durch einen Gesellschafter die Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern fortbestehen soll, so kann auch noch nach Erklärung der Kündigung durch die verbleibenden Gesellschafter ein nachträglicher Gesellschafterbeschluss gefasst werden, nach dem die Gesellschaft fortgesetzt werden soll. In dem hier besprochenen Fall können daher Berthold und Claudius im Falle einer Kündigung durch Albert beschließen, dass die Gesellschafter unter ihnen beiden fortgesetzt wird. Alberts Anteil wächst ihnen dann gemäß § 738 Abs. 1 BGB an.

62. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 62 § 2 BGB-Gesellschaft 7. Gesellschafterwechsel Albert hätte einen Anspruch auf Zahlung eines Abfindungsanspruches in Geld. Ihm steht dasjenige zu, was er bei einer völligen Auflösung der Gesellschaft und der Auseinandersetzung erhalten würde. Dies ist in der Auseinandersetzungsbilanz zu ermitteln. Alternativ können die Gesellschafter Berthold und Claudius auch einer Übertragung des Gesellschaftsanteils des Albert auf seinen Sohn Egon zustimmen. In diesem Fall würde der Geschäftsanteil mit allen hierin verkörperten Rechten und Pflichten des Albert auf seinen Sohn übergehen. Albert hätte dann natürlich keinen Anspruch auf Zahlung eines Abfindungsanspruches gegen Berthold und Claudius.

63. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 63 § 2 BGB-Gesellschaft8. Auflösung und Liquidation Im Gesellschaftsrecht ist zwischen Auflösung und Beendigung der Gesellschaft zu unterscheiden. Auflösung der Gesellschaft bedeutet, dass der gemeinsame Zweck nicht mehr weiter verfolgt wird. Der Gesellschafts-zweck ändert sich nunmehr dahin, dass das Gesellschafts-vermögen liquidiert und die Gesellschaft beendet werden soll. Die Gesamthandsgemeinschaft bleibt bis zum Abschluss der Liquidation bestehen. Die Kündigung z. B. führt zur Auflösung. Diese Auflösung führt aber in der Regel noch nicht zur (Voll-) Beendigung der Gesellschaft. Vorab ist zunächst eine Auseinandersetzung erforderlich, d. h. die Gesellschaft ist zu liquidieren. Schwebende Geschäfte müssen beendet werden, Außenstände eingezogen werden, Verbindlichkeiten beglichen werden.

64. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 64 § 2 BGB-Gesellschaft8. Auflösung und Liquidation Aus dem nach dem Begleichen der Schulden übrig bleibenden Gesellschaftsvermögen sind die Einlagen zurück zu erstatten (§ 733 Abs. 2 BGB). Verbleibt nach der Berichtigung der gemeinschaftlichen Schulden und der Rückerstattung der Einlagen ein Überschuss, so ist er an die Gesellschafter nach dem Verhältnis ihrer Anteile am Gewinn zu verteilen (§ 734 BBG), sofern nichts anderes bestimmt ist. Erst mit der Verteilung des Überschusses ist die Gesellschaft beendet.

65. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 65 § 3 OHG1. Begriff und Rechtsnatur Die OHG ist in den §§ 105-160 HGB geregelt. § 105 Abs. 1 HGB lautet: Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbe unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine offene Handelsgesellschaft, wenn bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist.

66. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 66 § 3 OHG1. Begriff und Rechtsnatur Fall 5: A und B betreiben unter der Firma A + B OHG einen großen Kfz-Handel. Als die Zahlungsmoral des K, der ein Auto gekauft hat, zu wünschen übrig lässt, klagen sie die Kaufpreisforderung im Namen der OHG ein. Ist dies möglich?

67. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 67 § 3 OHG1. Begriff und Rechtsnatur Lösung: Bei der OHG handelt es sich, wie bei der BGB-Gesellschaft, um eine Personenhandelsgesellschaft und Gesamthandsge-meinschaft. Es handelt sich bei der OHG um eine spezielle Ausprägung der BGB-Gesellschaft. Dies ergibt sich daraus, dass nach § 105 Abs. 3 HGB die Vorschriften des BGB über die Gesellschaft (§§ 705 ff. BGB) Anwendung finden, soweit in den §§ 105-160 HGB nichts anderes vorgeschrieben ist. Eine Besonderheit gegenüber der BGB-Gesellschaft ist es, dass das HGB die OHG haftungs- und vermögensmäßig verselbständigt hat. Nach § 124 Abs. 1 HGB kann die OHG unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grund-stücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden.

68. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 68 § 3 OHG1. Begriff und Rechtsnatur Diese Besonderheit ist allerdings durch die neuere Entwicklung der Rechtsprechung zur BGB-Gesellschaft etwas relativiert worden. Wie weiter oben dargelegt, erkennt die Rechtsprechung des BGH nunmehr eine Rechtspersönlichkeit der BGB-Gesellschaft an. Insoweit ist über die Rechtsprechung eine Angleichung an die OHG erfolgt. Für vorliegenden Fall bedeutet die Regelung des § 124 HGB aber, dass die OHG unter ihrem Namen Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen kann und insbesondere unter ihrer Firma klagen und verklagt werden kann. A und B können folglich unter der Firma der OHG klagen.

69. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 69 § 3 OHG2. Gründung der OHG Fall 6: A und B vereinbaren den gemeinsamen Betrieb eines Kfz-Handels. Ohne irgendeine Eintragung im Handelsregister zu beantragen oder gar eingetragen zu sein, beginnen sie mit der Tätigkeit ihrer Geschäfte unter dem Namen Auto A+B. Als sie nach geraumer Zeit eine Forderung Ihres Lieferanten L nicht erfüllen können, überlegt dieser, ob er gegen die Gesellschaft selbst klagen kann.

70. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 70 § 3 OHG 2. Gründung der OHG Lösung: Nach § 105 Abs. 1 HGB ist eine OHG eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist und bei der bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist. Nach § 106 Abs. 1 HGB ist die Gesellschaft bei dem Gericht, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Dies könnte darauf hindeuten, dass zur Entstehung einer OHG die Eintragung ins Handelsregister erforderlich ist. Hierfür spricht auch § 123 Abs. 1 HGB.

71. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 71 § 3 OHG 2. Gründung der OHG Nach § 123 Abs. 1 HGB tritt die Wirksamkeit der offenen Handelsgesellschaft im Verhältnis zu Dritten mit dem Zeitpunkt ein, in welchem die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist. Vorliegend fehlt es an einer solchen Eintragung.

72. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 72 § 3 OHG 2. Gründung der OHG Etwas anderes könnte sich aber aus der Regelung des § 123 Abs. 2 HGB ergeben. § 123 Abs. 2 HGB lautet: Beginnt die Gesellschaft ihre Geschäfte schon vor der Eintragung, so tritt die Wirksamkeit mit dem Zeitpunkt des Geschäftsbeginns ein, soweit nicht aus § 2 HGB oder § 105 Abs. 2 HGB sich ein anderes ergibt. Das bedeutet mit anderen Worten, dass die OHG bereits vor der Eintragung durch Aufnahme der Geschäfte entsteht, sofern die Geschäfte auf ein Handelsgewerbe (§ 1 Abs. 2 HGB) gerichtet sind bzw. die Gesellschaft nicht nur eigenes Vermögen verwaltet (vgl. § 105 Abs. 2 HGB).

73. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 73 § 3 OHG 2. Gründung der OHG Beides ist im vorliegenden Fall gegeben, so dass die Gesellschaft bereits ohne Eintragung ins Handelsregister als OHG entstanden ist, sofern sie ihre Geschäfte begonnen hat. Dies ist hier der Fall. Folglich kann L die OHG nach § 124 Abs. 1 HGB verklagen.

74. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 74 § 3 OHG3. Geschäftsführung und Vertretung Fall 7: A, B und C haben die ABC OHG zum Betrieb eines Kfz-Handels gegründet. Angestellt ist der Prokurist P. Der Gesellschaftsvertrag sieht vor, dass A und B, A und P oder B und P jeweils gemeinsam zur Vertretung der OHG berechtigt sind. C, der sich um die Wartung der Kfz kümmert, soll von der Vertretung ausgeschlossen sein. Zur Sicherung eines Darlehens bestellen A und P der X-Bank eine Grundschuld an dem der OHG gehörenden Firmengrundstück. Wirksam?

75. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 75 § 3 OHG3. Geschäftsführung und Vertretung Abwandlung: Welchen Einfluss hat es auf die Vertretung der OHG, wenn A stirbt und die OHG von B und C fortgeführt wird?

76. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 76 § 3 OHG3. Geschäftsführung und Vertretung Lösung: Für die OHG gilt das Prinzip der Einzelgeschäfts-führungsbefugnis und Einzelvertretungsmacht (vgl. §§ 114 Abs. 1, 125 Abs. 1 HGB). Danach ist jeder Gesellschafter grundsätzlich allein zur Geschäftsführung und zur Vertretung der OHG berechtigt. Insoweit ist die Geschäftsführung und die Vertretung, anders als bei der BGB-Gesellschaft, geregelt. Dort herrschen Gesamtgeschäftsführungs-befugnis und Gesamtvertretung vor. Von dem bei der OHG vorherrschenden Prinzip der Einzelgeschäftsführungsbefugnis und Einzelvertretungs-macht können allerdings im Gesellschaftsvertrag Abweichungen vereinbart werden.

77. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 77 § 3 OHG3. Geschäftsführung und Vertretung Für die Geschäftsführung sieht § 114 Abs. 2 HGB Folgendes vor: Ist im Gesellschaftsvertrag die Geschäftsführung einem Gesellschafter oder mehreren Gesellschaftern übertragen, so sind die übrigen Gesellschafter von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Der Umfang der Geschäftsführungsbefugnis ist in § 116 HGB geregelt. Danach erstreckt sich die Befugnis zur Geschäftsführung auf alle Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt. Zur Vornahme von Handlungen, die darüber hinausgehen, ist der Beschluss sämtlicher Gesellschafter erforderlich.

78. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 78 § 3 OHG3. Geschäftsführung und Vertretung § 116 Abs. 3 HGB regelt in Hinblick auf die Prokura, dass zur Bestellung eines Prokuristen es der Zustimmung aller geschäftsführenden Gesellschafter bedarf, sofern nicht Gefahr im Verzuge ist. Dagegen kann die Prokura von jedem der zur Erteilung oder zur Mitwirkung bei der Erteilung befugten Gesellschafter widerrufen werden. In Bezug auf die Vertretung der Gesellschaft regelt § 125 Abs. 1, dass jeder Gesellschafter zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt ist, wenn er nicht durch den Gesellschaftsvertrag von der Vertretung ausgeschlossen ist.

79. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 79 § 3 OHG3. Geschäftsführung und Vertretung Von diesem Prinzip der Einzelvertretungsbefugnis können allerdings Ausnahmen im Gesellschaftsvertrag gemacht werden. Nach § 125 Abs. 2 HGB kann im Gesellschaftsvertrag bestimmt werden, dass alle oder mehrere Gesellschafter nur in Gemeinschaft zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt sein sollen (Gesamtvertretung). Darüber hinaus kann nach § 125 Abs. 3 HGB im Gesellschaftsvertrag bestimmt werden, dass die Gesellschafter, wenn nicht mehrere zusammen handeln, nur in Gemeinschaft mit einem Prokuristen zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt sein sollen. Man spricht hier von einer unechten Gesamtvertretung.

80. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 80 § 3 OHG3. Geschäftsführung und Vertretung Im vorliegenden Fall waren A und P zur gemeinsamen Vertretung der OHG berechtigt. Es lag ein Fall der unechten Gesamtvertretung vor. Ein Problem ergibt sich allerdings daraus, dass vorliegend eine Grundschuld eingetragen wurde. Fraglich ist, ob der Umfang der Vertretungsmacht bei der unechten Gesamtvertretung auch die Bestellung der Grundschuld am Gesellschaftsgrundstück deckt. Die Vertretungsmacht des OHG-Gesellschafters ist umfassend und kann im Außenverhältnis nicht beschränkt werden.

81. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 81 § 3 OHG3. Geschäftsführung und Vertretung § 126 Abs. 1 HGB bestimmt in dem Zusammenhang, dass sich die Vertretungsmacht der Gesellschafter auf alle gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäfte und Rechtshandlungen einschließlich der Veräußerung und Belastung von Grundstücken sowie der Erteilung und des Widerrufs der Prokura erstreckt. Nach § 126 Abs. 2 HGB ist eine Beschränkung des Umfangs der Vertretungsmacht Dritten gegenüber unwirksam. Dagegen umfasst die Vertretungsmacht des Prokuristen nach § 49 Abs. 2 HGB gerade nicht die Belastung von Grundstücken.

82. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 82 § 3 OHG3. Geschäftsführung und Vertretung Im Falle der unechten Gesamtvertretung (§ 125 Abs. 3 HGB) stellt sich damit die Frage, ob sich die Vertretungs-macht nach der weiter reichenden Vertretungsmacht des Gesellschafters oder nach der nicht so weit reichenden Vertretungsmacht des Prokuristen richtet. Nach herrschender Meinung richtet sich die Vertretungs-macht im Falle der unechten Gesamtvertretung nach der umfassenden Vertretungsmacht des Gesellschafters, da der Grundsatz der Unbeschränkbarkeit der Vertretungs-macht eines Gesellschafters auch für den gesetzlich vorgesehen Fall der unechten Gesamtvertretung gilt. Damit ist die Hypothekenbestellung durch A und P folglich wirksam.

83. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 83 § 3 OHG3. Geschäftsführung und Vertretung Abwandlung: Bei der OHG gilt das Prinzip der Selbstorganschaft. Das bedeutet, dass ein fremder Dritter, der nicht Gesellschafter ist, nicht die alleinige Vertretungsmacht haben darf. Nach diesem Prinzip der organschaftlichen Vertretung muss die OHG durch mindestens einen unbeschränkt haftenden Gesellschafter vertreten werden können, der für die Handlungen der OHG persönlich die volle Verantwortung trägt (da er ja auch unbeschränkt haftet). Mit diesem Prinzip ist die Konstellation nicht vereinbar, in der die Gesellschaft nur alleine durch oder nur zusammen mit einem außenstehenden Dritten (z. B. einem Prokuristen) vertreten werden kann. Dies widerspricht dem Prinzip der Selbstorganschaft.

84. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 84 § 3 OHG3. Geschäftsführung und Vertretung Nach dem Tod des A kann die OHG laut Gesellschafts-vertrag nur noch von B und P gemeinsam vertreten werden. Dies würde dem Prinzip der organschaftlichen Vertretung (Selbstorganschaft) widersprechen. Der Gesellschaftsvertrag muss deshalb ergänzend ausgelegt werden. Eine Auslegung ist dahin möglich, dass entweder B alleine vertretungsberechtigt ist, oder C –was die Vertretungsmacht anbelangt- in die Stellung von A rückt. Diese ergänzende Vertragsauslegung ist anhand der Interessenlage der Gesellschafter vorzunehmen. Nach der ursprünglichen Regelung war vorgesehen, dass kein Gesellschafter alleine handeln sollte. Dies spricht dafür, dass C insoweit in die Stellung des A rückt, dass B und C zusammen die Gesellschaft vertreten können.

85. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 85 § 4 KG1. Begriff und Rechtsnatur Die KG ist in den §§ 161 bis 177 a HGB geregelt. § 161 Abs. 1 HGB lautet: Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine Kommanditgesellschaft, wenn bei einem oder bei einigen von den Gesellschaftern die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt ist (Kommanditisten), während bei dem anderen Teile der Gesellschafter eine Beschränkung der Haftung nicht stattfindet (persönlich haftender Gesellschafter/Komple-mentär).

86. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 86 § 4 KG1. Begriff und Rechtsnatur Fall 7: A und B haben zum gemeinsamen Betrieb ihres Autohandels eine KG gegründet. A ist Komplementär und Geschäftsführer der KG, B Kommanditist mit einer Vermögenseinlage in Höhe von 20.000,00 €, die er aber nur zur Hälfte geleistet hat. Die Eintragung ins Handelsregister ist erfolgt. Als die KG außerstande ist, eine Kaufpreisforderung ihres Lieferanten L in Höhe von 50.000,00 € zu begleichen, wendet sich dieser an die Gesellschafter. Mit Erfolg?

87. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 87 § 4 KG1. Begriff und Rechtsnatur Lösung: Bei der KG handelt es sich wie bei der OHG um eine Personengesellschaft und Gesamthandsgemeinschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinsamer Firma gerichtet ist. Es muss jedoch neben dem/den persönlich haftenden Gesellschafter(n) (Komplementär) noch mindestens ein weiterer Gesellschafter vorhanden sein, dessen persönliche Haftung auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt ist. Die Haftungssumme muss im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden und zusammen mit dem Namen des Kommanditisten ins Handelsregister eingetragen werden.

88. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 88 § 4 KG1. Begriff und Rechtsnatur Auf die KG findet das Recht der OHG entsprechende Anwendung, soweit keine besonderen Regelungen in den §§ 161 bis 177 a HGB vorhanden sind. Für die Lösung des Falles 7 bedeutet dies,

89. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 89 § 4 KG1. Begriff und Rechtsnatur A ist Komplementär. Als Komplementär haftet er wie ein Gesellschafter einer OHG. Der Lieferant L kann daher gem. §§ 161 Abs. 2, 128 HGB von A Zahlung der 50.000,00 € verlangen.

90. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 90 § 4 KG1. Begriff und Rechtsnatur Ansprüche gegen B als Kommanditist gem. §§ 171, 172 HGB: 1. Nach § 171 Abs. 1 HGB haftet der Kommanditist den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar. Die Höhe der sog. Hafteinlage bestimmt sich gem. der Regelung des § 172 Abs. 1 HGB im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft nach der Eintragung in das Handelsregister durch den in der Eintragung angegebenen Betrag. Hier ist im Handelsregister eine Einlage von 20.000,00 € angegeben. Demgemäß würde B den Gläubigern grundsätzlich bis zur Höhe von 20.000,00 € haften.

91. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 91 § 4 KG1. Begriff und Rechtsnatur Nach § 171 Abs. 1 2. Halbs. HGB ist die Haftung des Kommanditisten ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist. Das bedeutet, dass, sobald die Einlage ganz oder teilweise an die Gesellschaft geleistet ist, in Höhe der geleisteten Einlage diese Einlage und nicht mehr der Gesellschafter den Gläubigern haftet. Die Gesellschaftsgläubiger können den Kommanditisten persönlich also nur insoweit persönlich in Anspruch nehmen, als der Kommanditist seine Einlage in die Gesellschaft noch nicht erbracht hat.

92. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 92 § 4 KG1. Begriff und Rechtsnatur In dem zu lösenden Fall hat B seine Einlage erst zur Hälfte erbracht. Er kann also in Höhe der zweiten Hälfte, konkret 10.000,00 € von dem Gesellschaftsgläubiger L in Anspruch genommen werden. L kann also gem. §§ 171, 172 HGB von B Zahlung von 10.000,00 € verlangen.

93. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 93 § 4 KG1. Begriff und Rechtsnatur Hat der Kommanditist ursprünglich zwar seine Einlage an die Gesellschaft gezahlt, wird die Einlage aber an den Kommanditisten ganz oder teilweise zurückgezahlt, so gilt sie in dem Umfang, in dem sie an den Kommanditisten zurückgezahlt wird, als den Gläubigern gegenüber nicht geleistet. Das bedeutet, dass die persönliche Haftung des Kommanditisten in entsprechender Höhe wieder auflebt. Er kann also insoweit, als ihm die Einlage zurückbezahlt wurde, wieder in Anspruch genommen werden.

94. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 94 § 4 KG1. Begriff und Rechtsnatur Entnimmt der Kommanditist Gewinnanteile, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter dem Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter dem in der Eintragung angegebenen Betrag herabgemindert wird, so lebt die Haftung ebenso auf, als wenn die Einlage dem Kommanditisten zurückbezahlt würde (§ 172 Abs. 4 S. 2 HGB).

95. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 95 § 4 OHG2. Haftung des Kommanditisten bei fehlerhafter Eintragung ins Handelsregister Fall 9: Im Fall 8 ist keine Eintragung der KG ins Handelsregister erfolgt. L, dem nicht bekannt war, dass B nur Kommanditist ist, nimmt B auf Zahlung der gesamten Forderung in Höhe von 50.000,00 € in Anspruch. Mit Erfolg?

96. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 96 § 4 KG2. Haftung des Kommanditisten bei fehlerhafter Eintragung ins Handelsregister Lösung: Der Kommanditist haftet grundsätzlich nur beschränkt in Höhe der in der Eintragung ins Handelsregister angegebenen Einlage, soweit er diese nicht erbracht hat (vgl. § 171 Abs. 1 HGB). Hiernach würde sich kein Zahlungsanspruch ergeben. Jedoch ist zu beachten, dass im vorliegenden Fall keine Eintragung ins Handelsregister erfolgt ist.

97. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 97 § 4 KG2. Haftung des Kommanditisten bei fehlerhafter Eintragung ins Handelsregister Aufgrund der unterlassenen Eintragung könnte sich nach § 176 Abs. 1 HGB eine unbeschränkte Haftung des B ergeben. Nach § 176 Abs. 1 HGB haftet der Kommanditist unter den dort angeführten Voraussetzungen gleich einem persönlich haftenden Gesellschafter, also in unbeschränkter Höhe.

98. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 98 § 4 KG2. Haftung des Kommanditisten bei fehlerhafter Eintragung ins Handelsregister § 176 Abs. 1 HGB lautet: Hat die Gesellschaft ihre Geschäfte begonnen, bevor sie in das Handelsregister eingetragen ist, so haftet jeder Kommanditist, der dem Geschäftsbeginn zugestimmt hat, für die bis zur Eintragung begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft gleich einem persönlich haftenden Gesellschafter, es sei denn, dass seine Beteiligung als Kommanditist dem Gläubiger bekannt war.

99. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 99 § 4 KG2. Haftung des Kommanditisten bei fehlerhafter Eintragung ins Handelsregister In vorliegendem Fall hat die KG bereits vor Eintragung ins Handelsregister ihre Geschäfte aufgenommen. B hat der Geschäftsaufnahme vor der Eintragung zugestimmt. Weiterhin darf dem Gläubiger L bei Vertragsschluss die Kommanditisteneigenschaft des in Anspruch genommenen Gesellschafters nicht bekannt gewesen sein. Hintergrund ist, dass § 176 Abs. 1 HGB eine Gläubigerschutzvorschrift ist. Der Gläubiger bedarf aber keines Schutzes im Hinblick auf die beschränkte Haftung des Kommanditisten, wenn ihm die tatsächlichen Verhältnisse bekannt sind. Hier hatte L keine Kenntnis von der Tatsache, dass B lediglich Kommanditist der KG war. Daher kann L von B gem. § 176 Abs. 1 HGB Zahlung der 50.000,00 € verlangen.

100. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 100 § 4 KG2. Haftung des Kommanditisten bei fehlerhafter Eintragung ins Handelsregister Nach § 176 Abs. 2 HGB haftet ein in eine bestehende KG eintretender Kommanditist ebenfalls unbeschränkt für die Verbindlichkeiten, die zwischen seinem Eintritt in die KG und der Eintragung ins Handelsregister von der KG begründet werden. Nach der Rechtsprechung des BGH tritt diese unbeschränkte Haftung auch in dem Fall ein, dass dem Gläubiger im Zeitpunkt der Begründung der Verbindlichkeit der Eintritt bzw. die Existenz des nunmehr in Anspruch genommenen Kommanditisten unbekannt war. Nur wenn dem Gläubiger die Kommanditisteneigenschaft bekannt war, verbleibt es bei der beschränkten Haftung nach §§ 171, 172 HGB.

101. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 101 § 4 KG3. Geschäftsführung und Vertretung Nach § 164 HGB sind die Kommanditisten von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Die Kommanditisten können eine Handlung der persönlich haftenden Gesellschafter nicht widersprechen, es sei denn, dass die Handlung über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgeht. Nach § 170 HGB ist der Kommanditist zur Vertretung der Gesellschaft nicht befugt.

102. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 102 § 4 KG4. Sonstige Unterschiede zur OHG Nach § 165 HGB besteht nur für die persönlich haftenden Komplementäre eine Wettbewerbsverbot im Sinne der §§ 112, 113 HGB. Für die Kommanditisten besteht dieses Wettbewerbsverbot nicht. Nach § 177 HGB wird beim Tod des Kommanditisten die Gesellschaft mit dessen Erben fortgesetzt, sofern nicht eine abweichende vertragliche Regelung getroffen wurde.

103. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 103 § 5 GmbH1. Begriff und Rechtsnatur Die GmbH ist eine mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattete Kapitalgesellschaft (juristische Person). Die Gesellschafter können sich mit Einlagen auf das in Stammanteile zerlegte Stammkapital beteiligen. Sie haften grundsätzlich nicht persönlich für die Schulden der Gesellschaft.

104. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 104 § 5 GmbH1. Begriff und Rechtsnatur Die GmbH ist eine mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattete Kapitalgesellschaft (juristische Person). § 13 GmbHG lautet: Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche hat selbstständig ihre Rechte und Pflichten; sie kann Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden. Die Gesellschafter können sich mit Einlagen auf das in Stammanteile zerlegte Stammkapital beteiligen. Sie haften grundsätzlich nicht persönlich für die Schulden der Gesellschaft. Nach § 13 Abs. 2 GmbHG haftet den Gläubigern für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur das Gesellschaftsvermögen.

105. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 105 § 5 GmbH1. Begriff und Rechtsnatur Die GmbH ist Handelsgesellschaft im Sinne des HGB (§ 13 Abs. 3 GmbHG) und damit Formkaufmann (§ 6 HGB). Die GmbH kann zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck durch eine oder mehrere Personen errichtet werden (§ 1 GmbHG). Die GmbH kann wie jede andere natürliche oder juristische Person selbst Gesellschafter einer anderen Gesellschaft sein (z. B. Komplementär einer KG, die dann mit GmbH & Co KG firmiert).

106. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 106 § 5 GmbH2. Gründung der GmbH Zur Gründung einer GmbH muss zunächst ein Gesellschaftsvertrag (Satzung der Gesellschaft) in notarieller Form (§ 2 Abs. 1 GmbHG) unterzeichnet werden. Der Gesellschaftsvertrag muss den in § 3 GmbHG bestimmten Mindestinhalt enthalten, nämlich - die Firma und den Sitz der Gesellschaft - den Gegenstand des Unternehmens - den Betrag des Stammkapitals - Den Betrag, der von jedem Gesellschafter auf das Stammkapital zu leistenden Einlage (Stammeinlage)

107. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 107 § 5 GmbH2. Gründung der GmbH Das Stammkapital der GmbH muss nach § 5 GmbHG mindestens 25.000,00 €, die Stammeinlage eines jeden Gesellschafters mindestens 100,00 € betragen. Dabei muss die Stammeinlage jeweils durch 50 teilbar sein (§ 5 Abs. 3 GmbHG).

108. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 108 § 5 GmbH2. Gründung der GmbH Die GmbH ist nach § 7 GmbHG bei dem Gericht, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Dabei darf nach § 7 Abs. 2 GmbHG die Anmeldung erst dann erfolgen, wenn auf jede Stammeinlage, sofern sie nicht eine Sacheinlage ist, ein Viertel eingezahlt ist. Insgesamt muss allerdings auf das Stammkapital mindestens soviel eingezahlt sein, dass der Gesamtbetrag der eingezahlten Geldeinlagen zuzüglich eventueller Sacheinlagen, die Hälfte des Mindeststammkapitals von 25.000,00 € erreicht. Wird die Gesellschaft nur durch eine Person errichtet, ist für die verbleibende Differenz zwischen dem eingezahlten Betrag inklusive Sacheinlagen und dem Mindeststammkapital von 25.000,00 € eine Sicherung zu bestellen.

109. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 109 § 5 GmbH2. Gründung der GmbH Sollen Sacheinlagen eingebracht werden, so sind diese vor der Anmeldung der GmbH zur Eintragung in das Handelsregister so an die Gesellschaft zu bewirken, dass sie endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführer stehen (§ 7 Abs. 3 GmbHG).

110. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 110 § 5 GmbH2. Gründung der GmbH Weiter ist vor der Anmeldung mindestens ein Geschäftsführer zu bestellen. Der Geschäftsführer muss nicht selbst Gesellschafter der GmbH sein (§ 6 Abs. 3 GmbHG, Prinzip der Fremdorganschaft).

111. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 111 § 5 GmbH2. Gründung der GmbH Mit der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister entsteht die GmbH.

112. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 112 § 5 GmbH2. Gründung der GmbH Das Stammkapital der Gesellschaft kann entweder durch Einlage von Geldern oder durch Einbringung von Gegenständen erfolgen. Im ersten Fall spricht man von einer Bargründung, im zweiten Fall von einer Sachgründung. Ob die Stammeinlage in bar oder aber durch Einlage von Gegenständen erbracht werden kann/muss ergibt sich aus dem Gesellschaftsvertrag. Ist im Gesellschaftsvertrag die Erbringung der Stammeinlage in bar vorgesehen, ist es nicht zulässig, anstelle des Bargeldes Gegenstände in die Gesellschaft einzulegen.

113. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 113 § 5 GmbH2. Gründung der GmbH Soll eine Sacheinlage geleistet werden, so muss der Gegenstand der Sacheinlage und der Betrag der Stammeinlage, auf die sich die Sacheinlage bezieht, im Gesellschaftsvertrag festgelegt werden (§ 5 Abs. 4 GmbHG). Damit sichergestellt ist, dass die eingebrachten Sachwerte auch wirklich den Wert darstellen, mit dem sie auf die Einlageverpflichtung angerechnet werden, haben die Gesellschafter in einem Sachgründungsbericht die für die Angemessenheit der Leistungen für Sacheinlagen wesentlichen Umstände darzulegen (§ 5 Abs. 4 GmbHG).

114. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 114 § 5 GmbH2. Gründung der GmbH Dieser Sachgründungsbericht muss mit der Anmeldung der GmbH zum Handelsregister dem Registergericht vorgelegt werden, damit dieses den Wert der Sacheinlage überprüfen kann. Stellt sich heraus, dass der Wert der eingebrachten Sache hinter dem Betrag der Stammeinlage, auf die sich die Sacheinlage bezieht, zurückbleibt, besteht ein Nachforderungsrecht der GmbH gegen den Gesellschafter in Höhe der Differenz.

115. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 115 § 5 GmbH2. Gründung der GmbH Aus dem Umstand, dass Sacheinlagen nur zulässig sind, wenn der Gegenstand der Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag festgesetzt ist, ergeben sich in der Praxis häufig Probleme. So ist bei einer im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Bargründung die Stammeinlage in bar oder als täglich fälliges Giralgeld zu erbringen. Wird stattdessen der Betrag in Form eines Festgeldes eingebracht, so handelt es sich nicht um die Einbringung von Bargeld, sondern um die Einlage einer Forderung (Forderung gegen die Bank) und damit um eine Sachgründung.

116. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 116 § 5 GmbH2. Gründung der GmbH Rechtsfolge ist, dass die geschuldete Einzahlung auf die Stammeinlage noch nicht erfolgt ist, so dass die Zahlung des entsprechenden Betrages von der Gesellschaft oder einem Insolvenzverwalter gefordert werden kann. Gleiches gilt in der Fallgruppe der „verdeckten Sachgründung“. Zu dieser Fallgruppe gehört zwar die Bareinlage zunächst erbracht. Dann wird jedoch in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Erbringung der Stammeinlage mit der erbrachten Einlage von dem Gesellschafter ein Gegenstand erworben.

117. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 117 § 5 GmbH2. Gründung der GmbH Weil die Einlage in diesem Fall zumindest teilweise unmittelbar wieder an den Gesellschafter zurückfließt, ist diese Konstellation mit der Situation bei der Sachgründung vergleichbar, ohne dass im Gesellschaftsvertrag die Einbringung einer Sache vorgesehen ist. Deshalb spricht man von einer verdeckten Sachgründung. Rechtsfolge ist, dass die Bareinlage in Höhe des zurückgeflossenen Betrages noch nicht wirksam erbracht ist und deshalb erneut einzuzahlen ist.

118. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 118 § 5 GmbH2. Gründung der GmbH Fall: Albert, Berthold und Claudius möchten gemeinsam ein Autohandel in Form einer GmbH betreiben. Vor einem Notar schließen sie einen Gesellschaftsvertrag ab. Nach Abschluss des Gesellschaftsvertrages, aber noch vor Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister nehmen sie die geschäftliche Tätigkeiten auf. Geschäftsführer Albert kauft im Namen der Gesellschaft eine Computeranlage beim Händler Hugo. Als die Bezahlung ausbleibt, fragt sich Hugo, wen er auf Zahlung in Anspruch nehmen kann.

119. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 119 § 5 GmbH2. Gründung der GmbH Bei der Gründung der GmbH kann man 3 Verfahrensstadien unterscheiden. 1. Stadium ist die Vorgründungsgesellschaft. Die späteren Gesellschafter schließen sich zusammen, um die GmbH zu gründen. Damit verfolgen sie einen gemeinsamen Zweck im Sinne des § 705 BGB. Sie haben damit eine BGB-Gesellschaft gegründet. Bei bestimmten Konstellationen erwächst diese BGB-Gesellschaft auch zur OHG.

120. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 120 § 5 GmbH2. Gründung der GmbH Für die in diesem Stadium begründeten Verbindlichkeiten der BGB-Gesellschaft haftet zum einen die BGB-Gesellschaft und zum anderen die Gesellschafter der BGB-Gesellschaft nach § 128 HGB analog. Mit Errichtung der Satzung, d. h. der Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrages vor dem Notar entsteht die sog. Vor-GmbH.

121. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 121 § 5 GmbH2. Gründung der GmbH Die Vor-GmbH, die oftmals im Rechtsverkehr als GmbH i. Gr. bezeichnet wird, ist eine Gesellschaft sui generis, auf die die Regeln der eingetragenen GmbH zur Anwendung kommen, soweit diese nicht notwendigerweise die Eintragung voraussetzen. Die eigene Rechtspersönlichkeit als juristische Person erwirbt die GmbH daher erst mit der Eintragung ins Handelsregister.

122. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 122 § 5 GmbH2. Gründung der GmbH Soweit die Vor-GmbH bereits über Gesellschaftsvermögen verfügt, haftet sie mit diesem. Nach § 11 Abs. 2 GmbHG haften Diejenigen, die vor der Eintragung der Gesellschaft im Namen der Gesellschaft gehandelt haben, persönlich und solidarisch in voller Höhe.

123. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 123 § 5 GmbH2. Gründung der GmbH Darüber hinaus besteht ein sog. Vorbelastungsverbot, das zu einer Haftung der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft führen kann. Nach dem Vorbelastungsverbot muss im Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister die der Gesellschaft versprochene Einlage bzw. deren Wert vorhanden sein. Sollte infolge der Aufnahme der Geschäfte die bereits erbrachte Stammeinlage aufgebraucht sein oder gar darüber hinaus noch Verbindlichkeiten bestehen, so kann die Gesellschaft von den Gesellschaftern verlangen, dass diese so viel Kapital einzahlen, dass das versprochene Stammkapital im Zeitpunkt der Eintragung vorhanden ist. Dieser Anspruch kann auch vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden oder von einem Gläubiger der Gesellschaft gepfändet werden.

124. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 124 § 5 GmbH2. Gründung der GmbH Mit der Eintragung der Vor-GmbH ins Handelsregister wandelt sich diese Gesellschaft in die GmbH. Sämtliche von der Vor-GmbH begründeten Rechte und Pflichten gehen automatisch auf die neue GmbH über, ohne dass es eines Übertragungsaktes bedarf. Dagegen gehen die von der Vorgründungsgesellschaft begründeten Rechte und Pflichten nicht automatisch auf die Vor-GmbH und dann die GmbH über. Hierfür sind einzelne Übertragungsakte erforderlich.

125. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 125 § 5 GmbH2. Gründung der GmbH Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass der Händler Hugo unproblematisch die Vor-GmbH mit ihrem Gesellschaftsvermögen auf Zahlung eines Kaufpreises für die Computeranlage in Anspruch nehmen kann. Weiter kann Hugo den handelnden Albert gem. § 11 Abs. 2 GmbHG auf Zahlung in Anspruch nehmen. Hiernach haftet der Albert persönlich. Ein Anspruch gegen die anderen Gesellschafter, etwa aus den Gründen der Differenzhaftung unter dem Gesichtspunkt des Vorbelastungsverbotes hat der Hugo nicht. Dieser Anspruch kann nur von der Gesellschaft geltend gemacht werden. Allerdings könnte der Händler Hugo diesen Anspruch pfänden und sich überweisen lassen.

126. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 126 § 5 GmbH2. Gründung der GmbH Mit der Eintragung ins Handelsregister wird aus der Vor-GmbH die GmbH. Sie tritt an die Stelle der Vor-GmbH als Rechtsnachfolgerin. Mit der Eintragung gehen die von der Vor-GmbH begründeten Verbindlichkeiten auf die GmbH über. Dies hat zur Konsequenz, dass zugleich auch die Handelndenhaftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG erlischt.

127. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 127 § 5 GmbH3. Organe der GmbH Im GmbHG vorgesehene Organe der Gesellschaft sind der/die Geschäftführer, der/die die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich vertreten (§ 35 Abs. 1 GmbHG) und die Geschäfte der GmbH führt. Weiteres Organ ist die Gesellschafterversammlung (§ 48 GmbHG). Die Gesellschafterversammlung ist die Gesamtheit der Gesellschafter. Sie entscheidet unter anderem über die in § 46 GmbHG genannten Punkte durch Gesellschafterbeschluss.

128. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 128 § 5 GmbH3. Organe der GmbH Daneben kann die Satzung der GmbH noch vorsehen, dass die GmbH einen Aufsichtsrat oder sonstige Organe, wie z. B. einen Verwaltungsrat hat. Hat die GmbH mehr als 500 Arbeitnehmer, so ist die Existenz eines Aufsichtsrates aus betriebsverfassungsrechtlichen Gründen erforderlich.

129. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 129 § 5 GmbH4. Rechte und Pflichten der Gesellschafter Die Rechte, welche den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zustehen, richten sich in erster Linie nach dem Gesellschaftsvertrag (vgl. § 45 GmbHG). Soweit im Gesellschaftsvertrag keine besonderen Bestimmungen getroffen sind, richten sich die Rechte der Gesellschafter nach den §§ 46 bis 51 GmbHG.

130. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 130 § 5 GmbH4. Rechte und Pflichten der Gesellschafter § 50 GmbHG und § 51 a GmbHG sehen Minderheitsrechte und Auskunfts- und Einsichtsrechte für „schwache“ Gesellschafter vor, um diesen die Wahrung ihrer Rechte zu ermöglichen.

131. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 131 § 5 GmbH4. Rechte und Pflichten der Gesellschafter Nach § 50 GmbHG können Gesellschafter, die zusammen mindestens 10 % des Stammkapitals repräsentieren, unter Angabe des Zwecks und der Gründe die Einberufung einer Gesellschafterversammlung zu verlangen. Ebenso haben sie das Recht zu verlangen, dass Gegenstände zur Beschlussfassung der Versammlung auf die Tagesordnung aufgenommen werden (vgl. § 50 GmbHG).

132. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 132 § 5 GmbH4. Rechte und Pflichten der Gesellschafter Nach § 51 a GmbHG hat der Geschäftsführer jeden Gesellschafter auf Verlangen unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben und die Einsicht der Bücher und Schriften zu gestatten. Allerdings dürfen die Geschäftsführer die Auskunft und die Einsicht verweigern, wenn zu besorgen ist, dass der Gesellschafter sie zu gesellschaftsfremden Zwecke verwenden und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen wird. Die Verweigerung bedarf eines Beschlusses der Gesellschafter (§ 51 a Abs. 2 GmbHG). Das Auskunfts- und Einsichtsrecht des § 51 a Abs. 1 und 2 GmbHG ist nach § 51 a Abs. 3 GmbHG zwingendes Recht.

133. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 133 § 5 GmbH4. Rechte und Pflichten der Gesellschafter Neben den über der Gesellschaft bestehenden Fürsorge- und Treuepflichten ist Hauptpflicht der Gesellschafter die Erbringung der im Gesellschaftsvertrag versprochenen Einlage.

134. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 134 § 5 GmbH5. Übertragbarkeit von Geschäftsanteilen Nach § 15 Abs. 1 GmbHG sind die Geschäftsanteile veräußerlich und vererblich. Zur Abtretung von Geschäftsanteilen bedarf es eines in notarieller Form geschlossenen Vertrages. Auch eine Vereinbarung, mit der sich der Gesellschafter verpflichtet, seinen Geschäftsanteil zu übertragen, bedarf der notariellen Beurkundung (§ 15 Abs. 4 GmbHG). Fehlt eine solche notarielle Beurkundung, so besteht die Verpflichtung zur Übertragung des Geschäftsanteils zunächst nicht.

135. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 135 § 5 GmbH5. Übertragbarkeit von Geschäftsanteilen Wird dann jedoch die Abtretung in notarieller Form vorgenommen, wird hierdurch die formunwirksame Verpflichtung geheilt (§ 15 Abs. 4 S. 2 GmbHG). Der Gesellschaftsvertrag kann vorsehen, dass die Abtretung des Geschäftsanteils an weitere Voraussetzungen geknüpft wird, insbesondere von der Genehmigung der Gesellschaft abhängig gemacht wird.

136. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Gesellschaftsrecht Stand 29.05.2007 136 § 5 GmbH5. Übertragbarkeit von Geschäftsanteilen Selbst wenn ein Geschäftsanteil übertragen wurde, so gilt aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit gegenüber der Gesellschaft nur Derjenige als Erwerber, dessen Erwerb unter Nachweis des Übergangs bei der Gesellschaft angemeldet wurde. Bis zur Anzeige dieses Übergangs muss der Erwerber alle zwischen dem Veräußerer und der Gesellschaft vorgenommenen Rechtshandlungen gegen sich gelten lassen. Sollte das Stammkapital noch nicht vollständig erbracht sein, so haftet der Erwerber neben dem Veräußerer für die zur Zeit der Anmeldung auf den Geschäftsanteil rückständigen Leistungen (§ 16 Abs. 3 GmbHG).