TEMA SOBRE PONDERACIÓN Y CONTENIDO ESENCIAL

1. TEMA SOBRE PONDERACIÓNY CONTENIDO ESENCIAL

2. TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS • Los principios se relacionan con los derechos fundamentales y también constituyen normas. • Todos los principios de éste tipo tienen la misma jerarquía, en abstracto. • La estructura de las “normas-principio” son la de mandatos de optimización para que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas que se presenten. • Los principios no contienen mandatos específicos, no ordenan conductas determinadas (como hacen las normas primarias), sino que refieren a fines y valores sobre derechos humanos)

3. Características de la optimización de principios • Cuando se pretende aplicar el mandato de optimización previsto en el principio respectivo, se tiene que generar una medida pública (Ej. Ley) o dictar una sentencia, en la que se aplique dicho principio. • Sin embargo en el proceso de optimización de un principio se encuentran obstáculos relativos a las posibilidades jurídicas y fácticas.

4. Las posibilidades jurídicas Las POSIBILIDADES JURÍDICAS están referidas a la superación de eventuales obstáculos jurídicos. Por ejemplo: cuando se pretende optimizar un principio, a través de una decisión jurídica (ley o sentencia) y dicho principio se encuentra en colisionan con otros. Ante tal supuesto se tiene que recurrir a la ponderación, para superar el obstáculo jurídico.

5. Posibilidades fácticas Las posibilidades fácticas para optimizar un principio están referidas a las cuestiones de hecho como por ejemplo una determinada realidad social, económica, cultural o natural que impiden que un principio puede aplicarse de manera efectiva. Por ejemplo: la existencia de un seguro social universal, para optimizar el derecho a la salud, con cobertura al 100%, puede enfrentarse con la realidad de un presupuesto público que no permite su inmediata implantación.

6. FORMAS BÁSICAS PARA LA APLICACIÓN DE NORMAS • SUBSUNCIÓN • PONDERACIÓN

7. CONCEPTO CLÁSICO DE SUBSUNCIÓN • La subsunción es el proceso por el cual un caso concreto se correlaciona con el supuesto de hecho de una norma para luego aplicar a dicho caso la consecuencia jurídica de la norma en cuestión. • Para subsumir se puede utilizar una inferencia de tipo silogística, como el modus ponens. • La subsunción se usa generalmente en los casos fáciles pero, resulta insuficiente en los casos difíciles (como en los casos de colisión entre principios).

8. Concepto de ponderación • La ponderación es otro método estructural, como también lo es el denominado silogismo jurídico. • Es utilizable en los denominados casos difíciles, relativos a colisiones de principios sobre derechos fundamentales. • Consiste en el proceso de asignación de pesos a los principios en conflicto, para preferir aquel que haya obtenido mayor peso de importancia (Balancing). • La ponderación implica – en un caso concreto de colisión de principios - la preferencia por el principio de mayor importancia y la afectación de otro principio que se considere de menor importancia. • La ponderación es un procedimiento racional (pero limitado) que contribuye a la solución de conflictos entre principios, pero no ofrece resultados definitivos y exentos de alguna subjetividad • La ponderación dota de coherencia lógica al razonamiento jurídico, pero no en sentido absoluto, porque sus resultados no siempre son unívocos.

9. La ponderación y el principio de proporcionalidad en sentido estricto. • La ponderación también se puede denominar “principio de proporcionalidad en sentido estricto” o ya también “balanceo”. • La ponderación en el sentido mencionado, viene a ser el último paso del principio de proporcionalidad en “sentido amplio”, el cual tiene 3 sub principios: 1) Idoneidad o adecuación; 2) necesidad; y, 3) proporcionalidad en sentido estricto (ponderación.)

10. La ponderación y los dilemas • La ponderación se utiliza en los dilemas sobre la preferencia entre 2 o mas derechos fundamentales que colisionan en un determinado caso. • El dilema puede ser una mera disyuntiva entre preferir un principio u otro, cuando la preferencia por uno de ellos implica necesariamente la afectación o la no satisfacción del otro. Este caso se resuelve gracias a la asignación de pesos de importancia a los principios en conflicto. • El dilema puede ser trágico en los casos de empate insoluble, cuando se presentan ausencia de razones objetivas para preferir uno en lugar del otro, dado que los dos principios son considerados de igual peso, de acuerdo a la formula de peso que se haya empleado. Ejemplo de caso trágico: caso Serena (nulidad de adopción), propuesto por Zagrebelsky.

11. Otro ejemplo de dilema trágico • Elegir entre la vida del feto por nacer y la madre, cuando la preferencia por la vida de uno implica necesariamente la muerte del otro.

12. Estructura de la ponderación • Según Robert Alexy la ponderación tiene la siguiente estructura: 1) Ley de ponderación 2) Formula de peso 3) Cargas de argumentación

13. La Ley de Ponderación • La ley de ponderación tiene la siguiente formulación “Cuanto mayor es el grado de afectación de in principio, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”

14. Pasos de la ley de ponderación de acuerdo a R.Alexy A) Determinar el grado de afectación (o no satisfacción) de uno de los principios. B) Determinar la importancia de la satisfacción del otro principio. C) Determinar si la importancia de la satisfacción de un principio justifica la afectación del otro.

15. VARIABLES QUE INTERVIENEN EN LA LEY DE PONDERACIÓN DE ACUERDO A R.ALEXY • 1.- Determinar el grado de afectación de los principios en el caso concreto (intenso, mediano, leve). • 2.- Determinar el peso abstracto de los principios que colisionan (de acuerdo a concepciones valorativas) • 3.- Determinar el grado de certeza de las cuestiones de hecho (es decir determinar la seguridad de los aspectos empíricos que rodean al caso concreto)

16. LOS LIMITES RACIONALES (Y JURÍDICOS) DE LA PONDERACIÓN • Existen casos fáciles, en los cuales es posible determinar el peso de los principios, pero también existen los casos difíciles en los que no es posible ponderar de manera enteramente lógica. • Por tanto, en los casos difíciles, como en los empates, la asignación de pesos y los argumentos para preferir un principio se tiñe de discrecionalidad subjetiva. • En dichos casos ni el derecho positivo ni la racionalidad dirimen la cuestión. • En estos casos, la racionalidad encontró su limite.

17. Respuestas contradictorias de R.Alexy en los casos de empate • R.Alexy, en su obra “teoría de los derechos fundamentales”, postula que en caso de duda se debe favorecer la libertad e igualdad en lugar del principio seleccionado por el legislador para ser optimizado a través de una medida legislativa. • El R.Alexy de 15 años después, en su obra “Epilogo a la teoría de los derechos fundamentales”, postula que la duda debe favorecer al legislador y el principio elegido por éste, en lugar del principio relativo a la libertad e igualdad. • Esto revela la carga subjetiva que impregna la solución de estos casos.

18. CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES TEORIA ABSOLUTA y RELATIVA Según MARTINEZ PUJALTE

19. DIFERENCIA ENTRE LA TEORIA ABSOLUTA Y LA T. RELATIVA: • LA T.RELATIVA considera que a través del uso del principio de proporcionalidad amplio, incluyendo la ponderación, el legislador, el juez o un T.C, pueden limitar un derecho fundamental en forma justificada. • LA T. ABSOLUTA considera que el legislador puede limitar la periferia del derecho fundamental, mas o no su núcleo duro (contenido esencial). Ejemplo: Interpretación del Dec. Leg. 728 por el TC en el caso Telefónica.

20. UTILIDAD DE LAS TEORIAS SON ÚTILES PARA DESARROLLAR UN TEST DE VALIDEZ O CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS GENERALES (EJ. leyes) o NORMAS INDIVIDUALES (jurisprudencia). Así por ejemplo, podrían ser útiles para desarrollar un test de VALIDEZ o CONSTITUCIONALIDAD, a una ley o sentencia que permitiera la eutanasia activa.

21. Teoría relativa y la Ponderación • P2: Deber del Estado de Proteger la vida al margen de la voluntad del protegido VS • P1: El deber del Estado de permitir el uso de la autonomía de la voluntad (la libertad individual) P1 Deber del estado De proteger la libertad P2 Deber del Estado de proteger la vida Balancear es ponderar

22. LA TEORÍA RELATIVA SOSTIENE LA UTILIZACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO AMPLIO PARA VALIDAR O DECLARAR LA CONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA Pasos o exámenes comprendidos en el principio de proporcionalidad en sentido amplio: 1.- EXAMEN DE IDONEIDAD. 2.- EXAMEN DE NECESIDAD. 3.- EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO (es el relativo a la ponderación).

23. Examen de IDONEIDAD • Según éste examen se debe determinar la idoneidad de la medida examinada; demostrando que la medida es efectiva y concretamente útil (en algún grado) para optimizar un determinado principio constitucional tácito o expreso y su correspondiente derecho fundamental. • Es decir se debe verificar que si la medida soluciona o alivia un determinado problema en la sociedad.

24. Examen de necesidad • Según éste examen se debe demostrar que no existe otra medida que pueda optimizar el mismo principio • Es decir para pasar éste examen , no debe existir (ni hipotéticamente) una medida alterna, que sea menos gravosa y tan eficaz como la medida examinada.

25. Examen de la proporcionalidad en sentido estricto (la ponderación) • Este es el último paso, se debe determinar si el peso de importancia del principio que se optimiza justifica la afectación del otro principio. • NOTA: Estos pasos se usan para el examen de constitucionalidad de leyes y otras normas generales en los Tribunales Constitucionales, Cortes Supremas y juzgados para efectuar el control difuso.

26. ANEXO sobre contenido esencial y tablas

27. Diferencias entre las teorías relativas al contenido esencial TEORÍA RELATIVA El contenido esencial aparece después de ponderar ( es útil para casos futuros). Para ponderar se compara derechos fundamentales entre si – (en un caso especifico). TEORIA ABSOLUTA El contenido esencial aparece antes de cualquier posible ponderación La ponderación para algunos autores es solo para la periferia del derecho pero los núcleos nunca se ponderan.

28. Test de constitucionalidad según la teoría absoluta El T.C. u otro órgano Compara la norma principio adecuadamente interpretada Con la norma legal La Norma principio adecuadamente Interpretada tiene Como resultado La delimitación Del contenido esencial Norma legislativa Si es contraria al contenido Esencial se la declara inconstitucional

29. 1. Si una ley L3 permite la eutanasia  L3 es constitucional .2.Si una ley L4 prohíbe acceder al chantaje de un secuestrador, para salvar la vida del secuestrado  L4 sería inconstitucional, por afectar el contenido esencial del derecho a la vida Contenido esencial del derecho a la vida Periferie Derecho a reclamar se proteja un final de la vida digno Nucleo Derecho a reclamar La abstención de Privar de la vida y a Reclamar protección Para la vida

30. Si una ley L5 prohíbe los juegos de azar o no los protege  no es inconstitucional Si una ley L6, permite que las autoridades de las comunidades nativas castiguen a sus miembros exponiéndolos al vituperio de la comunidad  L6 sería inconstitucional Derecho al placer solo mental o físico CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO AL BIENESTAR Derecho a reclamar la Abstención De infligir Dolor físico o Solo mental y a reclamar Protección Para evitar Dicho dolor

31. Núcleo del Derecho D3 (pensionario) pensión que permita un mínimo de calidad de vida: S/. 550.00 . Periferia calidad de vida por encima de la calidad mínima vital. Ej. el legislador tiene márgenes de actuación. Puede graduar el monto de la pensión, por encima o debajo del mínimo, por razones presupuestarias. Grafica de la teoría absoluta del derecho pensionario Periferie Contenido accidental Nucleo Contenido esencial