AS FONTES DO DIREITO

1. AS FONTES DO DIREITO

2. 2. O CONTROLO DA LEGALIDADE O Estado, enquanto comunidade e enquanto poder, está sujeito ao Direito por uma necessidade lógica de coerência e de coesão social. 2.1. O controlodalegalidade O exercício do poder está, assim, submetido à lei. A ordem jurídica, por um lado, impõe e tutela o Direito objectivo e, por outro, representa a garantia jurídica do Direito subjectivo.

3. 2. O CONTROLO DA LEGALIDADE Assim, o controlo da legalidade que se traduz em assegurar a não violação da leiprocessa-se através da tutela pública e da tutela privada:a tutela pública é desempenhada primordialmente pelo Estado, através da administração pública (tutela administrativa) e dos tribunais (tutela judiciária), tendo como objectivo tornar efectivas as normas jurídicas, isto é, garantir o seu cumprimento;a tutela privada ou autotutela é realizada pelos particulares na defesa dos seus direitos, mas só em situações excepcionais e legalmente previstas tendo em atenção o teor do Artigo 1. o do C.P.C. (Proibição de autodefesa) 2.1. O controlodalegalidade

4. O controlo da legalidade traduz-se em assegurar a não violação da lei e processa-se através da: Administrativa Pública Judiciária Tutela Abuso do direito Colisão de direitos Acção directa Privada (excepcional) Legitima defesa Direito à resistência Estado de necessidade Consentimento do lesado

6. Legalidade e direitos fundamentais: Ao Estado incumbe a salvaguarda dos direitos fundamentais dos cidadãos através: • da Administração Pública,que exerce a tutela administrativa • e visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos • direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. Na sua • actuação, está sujeita a determinadas regras e princípios • (princípio da legalidade – art. 266.º da C.R.P.) • dos Tribunais, a quem compete a tutela judiciária, que é o • processo normal de tutela dos interesses dos particulares • e exerce-se não só nas relações entre os próprios particulares, • mas também nas relações entre estes e o Estado.

7. O princípio da legalidade assume grande relevância no Direito penal (art.º 1.º do Código Penal) onde se diz: só pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado passível de pena por lei anterior ao momento da sua prática. No moderno Estado de Direito, a Administração Pública encontra-se assim na sua actuação condicionada e limitada pela Constituição e pela lei e subordinada também aos princípios constantes do n.º 2 do art.º 266.º da C.R.P.. Os particulares estão não só garantidos sobre a violação dos seus direitos por parte de outros particulares, como por parte da Administração Pública. Contudo, há que fiscalizar e controlar a actuação desta, de forma a garantir a legalidade.

8. Alguns meios de controle da legalidade: • os Tribunais Administrativos (arts. 212.º e 268.º da C.R.P.); • o Tribunal de Contas (art. 214.º da C.R.P.); • o Provedor de Justiça (art. 23.º da C.R.P.); • o direito de reclamação e queixa dos cidadãos (art. 52.º da C.R.P.); • o direito de informação sobre o andamento dos processos (art. 268.º C.R.P.); • o acesso ao Direito e a tutela jurisdicional (art. 20.º da C.R.P.); • o Tribunal Constitucional (arts. 221.º e 223.º da C.R.P.).

9. 2.2 Mecanismos de defesa do cidadão perante a Administração Pública Os cidadãos podem reagir contra os actos praticados pela Administração que sejam lesivos dos seus interesses legitimamente protegidos, nomeadamente através do recurso às garantias administrativas.

10. Garantias administrativas

11. Garantias graciosas As garantias graciosas traduzem-se nos meios ou meca-nismos de defesa da legalidade e dos direitos individuais que existem no seio da Administração Pública e controlam a sua própria actividade. Destacam-se: • as garantias peditórias – têm como principal objectivo • evitar a lesão de direitos e interesses legitimamente • protegidos dos cidadãose não pressupõem a prática de • um acto administrativo. • Exemplo: o direito de petição, o direito de queixa • (art. 52.º da C.R.P.), o direito de denúncia (art. 242.º, • n.º 1 b) do Código Penal).

12. Garantias impugnatórias – consistem no conjunto de meios ou mecanismos que os particulares têm ao seu dispor para atacarem um acto administrativo e solicitarem a revogação ou modificação do mesmo – art. 158.º do Código de Procedimento Admistrativo. De acordo com o citado artigo, os particulares podem, consoante os casos, exercer o seu direito mediante: • reclamação ( art. 161.º e segs. do Código de • Procedimento Administrativo ); • recurso hierárquico ( art. 166.º e segs. do Código de • Procedimento Administrativo ).

13. reclamação ( art. 161.º e segs. do Código de • Procedimento Administrativo ); • consiste na impugnação de um acto administrativo com fundamento em ilegalidade (violação de normas jurídicas), ou inconveniência; é dirigida ao autor do acto administrativo em causa, para que este reapreciando-o revogue ou confirme, e tem carácter facultativo ­ art.º 161.º e seguintes do C.P.A.; • recurso hierárquico ( art. 166.º e segs. do Código de • Procedimento Administrativo ). • consiste na impugnação de um acto administrativo com fundamento na sua ilegalidade ou inconveniência, com o objectivo de o ver revogado ou modificado; é dirigido ao mais elevado superior hierárquico do autordo acto, salvo se a competência para a decisão se encontrar delegada. Tem carácter necessário ou facultativo consoante o acto a impugnar seja ou não susceptível de recurso contencioso ­ art.º 166.º e seguintes do C.P.A.

14. Os cidadãos podem, ainda, apresentar queixas dirigidas ao Provedor de Justiça, através das quais expõem situações que patenteiem actuações ou omissões dos poderes públicos lesivos dos seus interesses e em relação aos quais o Provedor se pronuncia sem poder decisório (no sentido de serem ou não revogados os actos em questão). A posição tomada é remetida, sob a forma de recomendação, ao órgão competente ­ art.º 23.º da C.R.P.

15. Garantias contenciosas As garantias contenciosas consistem na possibilidade dos particulares recorrerem, para os tribunais, dos actos administrativos definitivos e executórios que considerem lesivos dos seus interesses juridicamente constituídos – art. 268.º, n.º 4 da C.R.P. e assumem, nomeadamente, a modalidade de: • recurso contencioso, que consiste na impugnação de • um acto administrativo definitivo e executório, com • fundamento na sua invalidade, e tendo como principal • objectivo obter a anulação, ou declaração de nulidade ou • inexistência jurídica do aludido acto – art. 2.º, n.º 2, d) • do Código de Processo dos Tribunais Administrativos.

16. O problema da inconstitucionalidade A inconstitucionalidade consiste no não cumprimento da Constituição, por acção ou por omissão, por parte dos órgãos do poder político. A inconstitucionalidade, enquanto desconformidade de um acto do poder político em relação à Constituição, é um corolário do princípio da hierarquia das normas jurídicas. Podemos também dizer que a inconstitucionalidade pressupõe a garantia da constitucionalidade.

17. O problema da inconstitucionalidade A inconstitucionalidade consiste no não cumprimento da Constituição, por acção ou por omissão, por parte dos órgãos do poder político.

18. A inconstitucionalidade por acção pode assumir as seguintes modalidades:

19. A fiscalização da constitucionalidade Esta tarefa pode ser realizada por: • órgãospolíticos–a AssembleiadaRepública[art. 162.º, a) da C.R.P.]. • órgãos jurisdicionais – no actual sistema jurídico • português, a fiscalização da inconstitucionalidade é • essencialmente jurisdicional, pelo que cabe aos • tribunais essa função (arts. 204.º e 223.º da C.R.P.); Saliente-se que a declaração de inconstitucionalidade cabe exclusivamente ao Tribunal Constitucional – art. 281.º da C.R.P.

20. A fiscalização da constitucionalidade pode ser:

21. Fiscalização da constitucionalidade por omissão A fiscalização da constitucionalidade por omissão é requerida pelas entidades previstas no art. 283.º, n.º 1 da C.R.P. ao Tribunal Constitucional, que, verificando a sua existência, dará disso conhecimento ao órgão legislativo competente, nos termos do art. 283.º, n.º 2 da C.R.P.