Fontes do Direito

1. Fontes do Direito Conforme Maria Helena Diniz

2. Classificação das fontes • 1. Fontes materiais • 2. Fontes formais

3. Fontes formais não estatais 1. Prática consuetudinária (costume): O costume é uma norma que deriva de longa prática uniforme ou da geral e constante repetição de dado comportamento sob a convicção de que corresponde a uma necessidade jurídica (Washington de Barros Monteiro)

4. Costumes ● Fonte subsidiária: artigo 4º LICC  tem cabimento quando esgotadas todas as potencialidades legais. ● condições para vigência: continuidade, uniformidade, diuturnidade, moralidade e obrigatoriedade (Washington de Barros Monteiro). ● conforme a idéia de justiça. ●para ser aplicado o juiz deve levar em conta os fins sociais e as exigências do bem comum (LICC, artigo 5)

5. Tipos de costumes – secundumlegem : previsto na lei exemplo artigo 460 da CLT, que manda, na falta de prova de estipulação do salário, aplicar o habitualmente pago para a função, caso não exista outro empregado na mesma função; – praeterlegem : caráter supletivo – artigo 4º LICC; – contra legem : contrário a lei  aplicação controvertida  para casos excepcionais, quando há desajuste entre a realidade dos fatos e o comando normativo, desde que fundada na justiça

6. Fontes formais não estatais 2. Atividade científico-jurídica: atividade científico-jurídica realizada pelos juristas, na análise e sistematização das normas jurídicas, na elaboração das definições dos conceitos jurídicos, na interpretação das leis, facilitando e orientando a tarefa de aplicar o direito e na apreciação da justiça ou conveniência dos dispositivos legais, adequando-os aos fins que o direito deve perseguir, emitindo juízos de valor sobre o conteúdo da ordem jurídica, apontando as necessidades e oportunidades das reformas jurídicas.

7. Doutrina ● No direito romano já foi fonte formal Adriano chegou a dizer que a opinião de alguns juristas sábios (iurisprudentes) era norma; ● parte da doutrina não aceita a doutrina como norma ● Fonte subsidiária: artigo 4º LICC  diz que os princípios gerais do direito são fonte  estes são apontados pela doutrina  Exemplo: ninguém pode transferia a outro mais do que possui; ● a doutrina influencia o processo legislativo e as decisões judiciais

8. Fontes formais não estatais 3. Poder negocial: Segundo Miguel Reale, o poder negocial é uma força geradora de normas jurídicas particulares e individualizadas que só vinculam os participantes da relação jurídica.

9. Poder negocial Elementos que caracterizam o poder negocial como fonte do direito, segundo Miguel Reale: a. manifestação de vontade de pessoas legitimadas a fazê-lo; b. forma de requerer que não contrarie a exigência em lei e objeto lícito e possível; c. paridade entre os participantes ou pelo menos uma devida proporção entre eles.

10. Poder negocial ● O negócio jurídico resultante do poder negocial é ato de autonomia privada, com o qual o particular regula por si os próprios interesses (Santoro-Passarelli)

11. Poder negocial ● O negócio jurídico é uma norma individual que pode ser unilateral (ex. testamento), e bilateral ou plurilateral (ex. doação, contrato)

12. Fontes formais não estatais 4. Poder normativo dos grupos sociais: O Estado não é o único criador de normas, os grupos sociais, como a Igreja, o clube, o sindicato, etc., também têm o poder de estabelecer suas próprias ordenações jurídicas, desde que conformes com a ordenação da sociedade política (Maria Helena Diniz)