SESIÓN 5 INTRODUCCIÓN Y FUNDAMENTOS AL DERECHO TRIBUTARIO

1. SESIÓN 5 INTRODUCCIÓN Y FUNDAMENTOS AL DERECHO TRIBUTARIO Dr. RaúlOdríaSocio Odría & AsociadosAbogados S.A.C.Abril 2013.

2. Indice • Concepto del Derecho Tributario / Fuentes del Derecho • Poder Tributario – IUS IMPERIUM • Principio de Legalidad y Reserva de Ley • Principio de Igualdad • Respeto a los derechos fundamentales de la persona • Principio de No Confiscatoriedad -Capacidad Contributiva • Deber de contribuir • Seguridad jurídica • Garantías constitucionales

3. 1. Derecho Tributario • Concepto • Rama del derecho que estudia el tributo • Integra el estudio del poder tributario y sus límites • Integra el estudio de las obligaciones, derechos y deberes jurídicos-tributarios entre el Estado y los particulares. • Fuentes del Derecho Tributario

4. FUENTES DEL DERECHO TRIBUTARIO En el campo tributario las fuentes constituyen Institutos jurídicos de los cuales nacerán las normas obligatorias, cuyo conjunto representa el derecho positivo de un determinado país. En el Perú las fuentes del Derecho Tributario son bastante amplias, es posible encontrar inicialmente una norma fundamental hasta concluir finalmente en normas de interés particular e incluso en opiniones rectoras que modelan la conducta de nuestros tributaristas, función que en nuestro medio lo cumple la doctrina.

5. FUENTES DEL DERECHO TRIBUTARIO Código Tributario NORMA III DEL TÍTULO PRELIMINAR • Son Fuentes del Derecho Tributario: • Las disposiciones constitucionales • Los Tratados internacionales aprobados por el Congreso y ratificados por el Presidente de la República • Las leyes Tributarias y las normas de rango equivalente • Las leyes orgánicas o especiales que norman la creación de tributos regionales o municipales • Los Decretos Supremos y las Normas Reglamentarias • La Jurisprudencia • Las Resoluciones de observancia obligatoria emitidas por la administración Tributaria • La Doctrina Son normas de rango equivalente a la ley, aquéllas por las que conforme a la Constitución se puede crear, modificar, suspender o suprimir tributos y conceder beneficios tributarios. Toda referencia a la ley se entenderá referida también a las normas de rango equivalente.

6. FUENTES DEL DERECHO TRIBUTARIO • Las Disposiciones Constitucionales.- La Constitución.- Conjunto de normas anteriores y superiores a todas las demás del ordenamiento jurídico que se estructuran en base a un proyecto nacional. Es fuente por excelencia del Derecho Tributario, recoge los preceptos sustanciales sobre tributación que consagran las bases que regulan los Sistemas Tributarios Nacionales.

7. FUENTES DEL DERECHO TRIBUTARIO • Tratados Internacionales aprobados por el Congreso y ratificados por el Presidente de la Republica.- Son normas internacionales que se ubican jerárquicamente en un segundo nivel. La creación de esta clase de normas tiene como finalidad impedir la doble imposición y el fraude fiscal en el campo internacional, regulando los impuestos sobre el comercio exterior.

8. FUENTES DEL DERECHO TRIBUTARIO • Las Leyes Tributarias y Normas con rango de ley.- • La Ley.- Es una regla de Derecho emanada del Poder Legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, que crea situaciones generales y abstractas por tiempo indefinido y que solo puede ser modificada o suprimida por otra regla que tenga rango de ley. (Ley del IGV) • El Decreto Legislativo.- Norma con rango de ley, surgida como consecuencia de una autorización otorgada por el Congreso al Poder Ejecutivo para que legisle sobre determinados temas y en un plazo determinado

9. FUENTES DEL DERECHO TRIBUTARIO • Los Decretos Leyes Legalizados por leyes o decretos legislativos.- • Sentencias del Tribunal Constitucional.- Resolución Judicial del Órgano Contralor de la Constitución que contienen los documentos fácticos y jurídicos de la inconstitucionalidad de una norma, y que tiene como consecuencia jurídica la derogación de una norma ilegal al día siguiente de su publicación.

10. FUENTES DEL DERECHO TRIBUTARIO • Leyes Orgánicas que norman la creación de tributos regionales y municipales.-Norma que ha previsto una potestad de imposición delegable a través de una ley orgánica o especial con la finalidad de normar la Tributación Regional y Municipal • Decretos Supremos y Normas Reglamentarias.-Disponen y regulan situaciones jurídicas que permiten la complementación de normas de jerarquía superior dictadas por el parlamento o por el ejecutivo, permitiendo al poder ejecutivo, de acuerdo a lo que señala la constitución, la regulación de aranceles y tasas. No procede la aplicación de una norma reglamentaria si la misma es contraria a la ley.

11. FUENTES DEL DERECHO TRIBUTARIO • Jurisprudencia.-Es una norma de decisiones reiterativas y uniformes emitidas por un órgano supremo (Tribunal Fiscal / Corte Suprema), sea esta de carácter jurisdiccional o administrativo. No constituye legislación nueva ni diferente, ya que solo es la interpretación de la voluntad de la ley. No crea una norma nueva sino únicamente fija el contenido y alcance de una ya existente. • Las Resoluciones.- Es el acto normativo por el cual la Administración Tributaria se pronuncia sobre una reclamación, una consulta o una situación de relevancia tributaria, proyectando su aplicación hacia todos los contribuyentes. No deben contrariar normas de jerarquía superior.

12. FUENTES DEL DERECHO TRIBUTARIO • Doctrina Jurídica.- Representa las opiniones de los científicos del Derecho objetivadas en estudios de investigación jurídicas en la que se explica o propone ideas sobre la legislación vigente, pasada o futura que permita su proyección hacia la resolución de problemas jurídicos en la realidad judicial concreta y vigente.

13. FUENTES DEL DERECHO TRIBUTARIO La Doctrina ALGUNOS ALCANCES DE “EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM" EN MATERIA TRIBUTARIA... Por este Principio se entiende que, “se prohíbe aplicar dos ó más sanciones ante un mismo hecho”. O de forma simple y sencilla “No dos veces por lo mismo”. En relación a ello Alejandro Nieto expone: Un mismo hecho puede ser objeto de una regulación sancionadora administrativa y de otra penal. La conducta en este caso se tipifica en ambos ordenamientos. El problema que se plantea consiste en determinar la posibilidad de aplicar o no acumulativa o sucesivamente la sanción administrativa junto con la penal: el BIS IN IDEM o el NON BIS IN IDEM significa resolver la coexistencia de diversas sanciones por un hecho único, la compatibilidad de la sanción penal y la de otra clase. (1) (1) NIETO, Alejandro.”Derecho Administrativo sancionador”. Tecnos. Madrid 1994. Pág. 165 - 166

14. 2. Poder Tributario – IUS IMPERIUM • Que es ? Es la facultad que tiene el Estado para crear unilateralmente tributos, suprimirlos, modificarlos. • Por que existe? Fundamentaciones: economica, politica social, juridica. • Caracteristicas: • Abstracto - potencial • Permanente - duración • Irrenunciable – y la estabilidad tributaria? • Territorial – soberanía y ejercicio de la misma. • Limitado – por los principios constitucionales.

15. 2. Poder Tributario/Limites constitucionales • Art. 74° de la Constitución: “Los tributos se crean, modifican, derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Los gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio. Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria (…). No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo”

16. 2. Poder Tributario • Límites al Poder Tributario en el Artículo 74° de la Constitución • Principio de Legalidad – Reserva de Ley • Igualdad • No confiscatoriedad • Respeto a los derechos fundamentales de la persona • Otros limites no expresamente previstos: Limites Implícitos: • Capacidad Contributiva • Deber de contribuir • Seguridad juridica: i) publicidad, ii) razonabilidad.

17. 3. Principio de Legalidad/Reserva de la Ley • Principio fundamental del Derecho Tributario: “No hay tributo sin ley que lo establezca” (Nullum tributum sine lege) • NO TAXATION WITHOUT LEGISLATION. • Garantía de la propiedad privada - Principio de autoimposición “no tributación sin representación”, es decir el propio contribuyente acepta ser gravado al elegir a sus representantes quienes crearán tributos mediante leyes • Requiere que todo tributo sea sancionado por Ley - necesidad de proteger a los contribuyentes

18. 3. Principio de Legalidad y Reserva de la Ley • Reserva de Ley: regulación únicamente por Ley y no vÍa reglamento. Se busca que: i) no se regulen tema sustantivas vía normas de menor jerarquía, ii) abuso de velocidad de orgno recaudador, iii) consistencia en normas sin superposiciones. • Legalidad: uso del instrumento legal permitido en el ámbito de una determinada competencia.

19. 3. Principio de Legalidad y Reserva de la Ley Cumple con el principio de Legalidad: • Creación (...) de Tributos por Ley. • Creación (...) de tributos vía decreto legislativo • Creación de tasas y aranceles: decreto supremo. • Creación de tasas y contribuciones por gob. locales y regionales. • Decretos de Urgencia • Ley de Presupuesto.

20. 3. Principio de Legalidad y Reserva de la Ley Cumple con el principio de reserva de Ley: • Creación (...) de Tributos por Ley. • Creación (...) de tributos vía decreto legislativo. • Parametros para creación de contribuciones y tasas por parte de gobiernos regionales y locales. Ej: ratificación por Municipalidad provincial. Debe incluir elemento basicos del hecho imponibe: aspecto material, subjetivo, temporal, espacial, cuantitativo.

21. 3. Principio de Legalidad y Reserva de la Ley Si bien ambos principios están contemplados en el Artículo 74° de la Constitución, a criterio del Tribunal Constitucional no existe identidad entre ambos principios. “(…) Mientras que el principio de legalidad, en sentido general, se entiende como la subordinación de todos los poderes públicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de legitimidad por jueces independientes; el principio de reserva de ley, por el contrario, implica una determinación constitucional que impone la regulación, sólo por ley, de ciertas materias (…)” Expediente No. 00042-2004-AI/TC

22. 3. Principio de Legalidad y Reserva de la Ley - Código Tributario Norma IV: Principio de Legalidad - Reserva de la Ley “Sólo por Ley o por Decreto Legislativo, en caso de delegación, se puede: a. Crear, modificar y suprimir tributos; señalar el hecho generador de la obligación tributaria, la base para su cálculo y la alícuota; el acreedor tributario; el deudor tributario y el agente de retención o percepción, sin perjuicio de los establecido en el Artículo 10; b. Conceder exoneraciones y otros beneficios tributarios; c. Normar los procedimientos jurisdiccionales, así como los administrativos en cuanto a derechos o garantías del deudor tributario; d. Definir las infracciones y establecer sanciones e. Establecer privilegios, preferencias y garantías para la deuda tributaria, y, f. Normar formas de extinción de la obligación tributaria distintas a las establecidas en este Código.

23. 3. Principio de Legalidad y Reserva de la Ley Los Gobiernos Locales, mediante Ordenanza, pueden crear, modificar y suprimir sus contribuciones, arbitrios, derechos y licencias o exonerar de ellos dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la Ley. Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas se regulan las tarifas arancelarias. Por Decreto Supremo expedido con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, se fija la cuantía de las tasas.” En los casos en que la Administración Tributaria se encuentra facultada para actuar discrecionalmente optará por la decisión administrativa que considere más conveniente para el interés público, dentro del marco que establece la Ley”.

24. 3. Principio de Legalidad y Reserva de la Ley • Norma VIII: Interpretación de la norma tributaria (...) “En vía de interpretación no podrá crearse tributos, establecerse sanciones, concederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a personas o supuestos distintos a los señalados en la ley”.

25. 3. Principio de Legalidad y Reserva de la Ley • Artículo 79° de la Constitución: “(…) El Congreso no puede aprobar tributos con fines predeterminados salvo por solicitud del Poder Ejecutivo. En cualquier otro caso, las leyes de índole tributaria referidas a beneficios o exoneraciones requieren previo informe del Ministerio de Economía y Finanzas. Solo por Ley expresa, aprobada por dos tercios de los congresistas, puede establecerse selectiva y temporalmente un tratamiento tributario especial para una determinada zona del país”.

26. 3. Principio de Legalidad y Reserva de la Ley • Ejemplos de cuando se incumple este principio: • Se crea tributos mediante normas que no son leyes o no se sigue los parámetros de la delegación de facultades. • Normas que delegan algún aspecto esencial o sin parámetros específicos. • Entidades creando tributos sin tener poder tributario. • Aplicación retroactiva. • Leyes interpretativas sin serlo.

27. Principio de Legalidad y Reserva de la Ley Expediente No. 2762-2002-AA/TC: “(…)involucra el reconocimiento de un contenido mínimo necesario para que la regulación efectuada no desborde la voluntad del constituyente a través de remisiones a textos infralegales de la materia reservada a la ley(…)” Expediente No. 3303-2003-AA/TC: “(…)la regulación del hecho imponible en abstracto – que requiere la máxima observancia del principio de legalidad – comprende la descripción del hecho gravado (aspecto material), el sujeto acreedor y deudor del tributo (aspecto personal), el momento del nacimiento de la obligación tributaria (aspecto temporal) y el lugar de su acaecimiento (aspecto espacial). (…)Claro está que la remisión excepcional a un texto reglamentario atendiendo a la naturaleza del tributo y a criterios de razonabilidad puede ser entendida únicamente si los parámetros se encuentran fijados en la ley(…)”

28. NACIMIENTO DE LA NORMA TRIBUTARIA. • La obligación tributaria nace cuando se realiza el hecho previsto en la ley, como generador de dicha obligación. Esto es con independencia de la voluntad de las partes. • Estructura de la norma tributaria: • Hipótesis prevista en la ley: Presupuesto de hecho o hipótesis de incidencia tributaria. Descripción legal. Esta es una creación abstracta, ubicada en un mundo ideal: deberá configurarse en la realidad. • Mandato: Consecuencia prevista en la norma cuando se produce el hecho imponible. • HECHO IMPONIBLE: Coincidencia entre la Hípótesis de Incidencia y la realidad. • Sanción.

29. APECTOS QUE CONFIGURAN LA HIPÓTESIS DE INCIDENCIA TRIBUTARIA Aspecto Material: La materia o el objeto sobre el que recae el tributo. Que se grava? Aspecto Mensurable o Cualitativo: Cómo se determina la base imponible sobre la que se calcula el tributo. Como se determina? Aspecto Cuantitativo: Quantum?

30. Aspecto Personal: Quién es el deudor tributario (contribuyentes y responsables) y quién es el acreedor tributario. Quien es el obligado? Aspecto Espacial: Ámbito territorial de aplicación del tributo. Donde nace? Aspecto Temporal: Qué debe ocurrir para que nazca la obligación tributaria. Cuando nace?

31. 4. Principio de Igualdad • Generalidad: En principio todos deben contribuir con el pago de tributos. • Uniformidad: La carga tributaria debe guardar relación con la capacidad contributiva de los sujetos incididos. • Capacidad contributiva: “ Todos deben tributar según su aptitud patrimonial de prestación”. Sustenta distinciones entre contribuyentes, exoneraciones, beneficios, minimos no imponibles etc. • Igualdad: “Tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”.

32. 4. Principio de Igualdad • Simplificación por fines de administración: enemigo de la igualdad. Ejemplo IR de personas naturales. • Igualdad en la Ley: de manera abstracta al ser formulada. • Igualdad ante la Ley: en su aplicación por el ente recuadador. • Igualdad tambien implican no dsicriminación por sexo, raza, credo etc. Pero si puede implicar diferenciación: ejemplo “acción afirmativa”: dedución discapacitados.

33. 5. Principio de No Confiscatoriedad • Derecho del Fisco a recaudar VS. Derecho del Contribuyente a la Propiedad Privada • Confiscación Cualitativa: sustracción ilegitima de la propiedad por vulneración de otros principios tributarios (legalidad por ejemplo) sin que interese el monto de lo sustraído, pudiendo ser incluso soportable por el contribuyente. • Confiscación Cuantitativa: el tributo es tan oneroso para el contribuyente que lo obliga a extraer parte sustancial de su patrimonio o renta, o porque excede totalmente sus posibilidades económicas.

34. 5. Principio de No Confiscatoriedad “(…) se transgrede el principio de no confiscatoriedad cada vez que los tributos exceden el límite que razonablemente puede admitirse como justificado en un régimen en el que se ha garantizado constitucionalmente el derecho subjetivo a la propiedad y se ha considerado a la propiedad, como institución, como uno de los componentes básicos y esenciales de nuestro modelo de Constitución económica (…)” STC N° 2727-2002-AA/TC

35. 5. Principio de No Confiscatoriedad • ¿Cuándo puede decirse que un tributo es confiscatorio? • Cualitativamente: los impuestos sobre el capital o el patrimonio son confiscatorios per se? • Cuantitativamente: Razonabilidad en la imposición - No exceder la capacidad contributiva de los sujetos pasivos. Pero cual es el número? IEAN, ITF, Impuesto a los Juegos. • Cuantitativamente: Concurrencia excesiva de tributos: presión tributaria.

36. 6. Respeto a los derechos fundamentales • Necesario incluirlo en el Art. 74 de la Constitución? • Límite al ejercicio de la potestad tributaria. Así, el legislador en materia tributaria debe cuidar que la norma tributaria no vulnere alguno de los derechos humanos constitucionalmente protegidos, como lo son el derecho al trabajo, a la libertad de asociación, al secreto bancario o a la libertad de transito, a la salud, entre otros que han sido recogidos en el Artículo 2 de la Constitución Política del Perú”. Normas “blandas” vs. “normas duras”?

37. 7. Principio de Capacidad Contributiva • Aptitud económica de los contribuyentes para contribuir a la cobertura de los gastos públicos • Supone manifestaciones de riqueza que evidencien aptitud para hacer frente al pago del tributo • Es una de las bases (material) de los limites al poder tributario previstos en la Constitución. • Aspecto Objetivo: abstracta, considerada al fijar el presupuesto de hecho. • Aspecto Subjetivo: respecto de un sujeto en particular.

38. 7. Principio de Capacidad Contributiva • Implicancias • Todos deben contribuir en la medida que sean aptos. Minimos no imponibles. • A mayor capacidad económica mayor carga tributaria • Hechos imponibles idóneos para reflejar capacidad contributiva • La cuantía de un tributo o conjunto de tributos no puede exceder la capacidad contributiva de los sujetos incididos • Definición práctica del concepto: “Constituye una aptitud del contribuyente para ser sujeto pasivo de obligaciones tributarias, aptitud que viene establecida por la presencia de hechos reveladores de riqueza (capacidad económica) que luego de ser sometidos a la valorización del legislador y conciliados con los fines de la naturaleza política, social y económica, son elevados al rango de categoría imponible”

39. 8. Deber de Contribuir • “Deber de contribuir” mas alla de pagar cada uno nuestros impuestos. Según el TC ello se basa en el principio de igualdad. • Debemos ayudar a que la falta de concurso de algún ciudadano en la financiación del Estado. Sino lo que ocurre es que sólo van a pagar unos pocos y se rompería el pirncipio de igualdad. Pero pareciera que para cumplir con la igualdad uno termina generando obligaciones para unos y no para otros: fomentando desigualdad? • Entonces, necesidad de ponderación: i) Finalidad legitima, tiene base en el deber de contribuir?, ii) Idoneidad para conseguir el fin buscado, iii) Necesidad: hay otra laternativa menos gravosa para el contribuyente, iv) Porporcionalidad: equivalente al grado de afectación del derecho fundamental ciudadano. • Extrafiscalidad??

40. 9. Seguridad juridica • Publicidad de las normas. • Economía en la recaudación. • Certeza y simplicidad.

41. 10. Garantías Constitucionales • Acción de Inconstitucionalidad. • Contra normas con rango de Ley: leyes, tratados, decretos legislativos, decretos de urgencia, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que violen la Constitución por forma o fondo. No tiene efecto retroactivo e implica la derogatoria de la norma. • Solicitud calificada.

42. 10. Garantías Constitucionales • Efectos: Artículo 204 de la Constitución:”La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal. • Debe ser leido junto con último párrafo del Artículo 74 de la Constitución:”(...) No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo”

43. 11. Garantías Constitucionales • Artículo 81 del Código Procesal Constitucional, aprobado por la Ley 28237: “Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican íntegramente en el Diario Oficial El Peruano y producen efectos desde el día siguiente de su publicación. Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia”.

44. 11. Garantías Constitucionales • Acción de Amparo • Requiere agotamiento del procedimiento previo. • Amparo vs. Hechos mas NO vs. normas ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. • Inaplicación individual (repone estado anterior). • Vs. hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los demas derechos constitucionales”. • Acción Popular: • Infracción de la Constitución o de la Ley por Rgtos, normas y administrativas, resoluciones y decretos de carácter general expedidos por el ejecutivo, gobiernos regionales o locales. Efectos: Idem a inconstitucionalidad.

45. CONCLUSIÓN SESION 5. MUCHAS GRACIAS.