Processo Civil I. Das provas.

1. Processo Civil I. Das provas. Regra geral: depois da fase postulatória e da fase saneadora vem qual fase?

2. Uma pergunta inicial deve ser feita: podem ser feitas provas antes da fase postulatória, ou da fase ordinatória?

3. Petição inicial traz provas? Contestação traz provas? Cautelares.

4. Michele Taruffo: processo justo. A justiça de uma decisão deve ser medida a partir de três balizas complementares e jamais excludentes: (1) a forma pela qual os fatos controvertidos são apercebidos pelo processo judicial (valoração das provas); (2) o modo pelo qual o magistrado descobre o melhor direito a ser interpretado e aplicado ao caso concreto (hermenêutica) e (3) o caminho percorrido para que a decisão seja tomada, e a possibilidade que as partes tenham tido de influenciar o convencimento judicial (garantias constitucionais ou precedural justice).

5. Michele Taruffo

6. Cumpre esclarecer que este pensamento emanado pelo doutrinador italiano traz um requisito que é a complementaridade de um e de outro, e nunca de exclusividade. O ideal seria que ao mesmo tempo em que as provas sejam efetivamente produzidas, exista uma hermenêutica adequada e o processo esteja garantido pelo processo constitucional.

7. Etimologia da expressão prova? Prova advém da expressão em latim probare e significa exame, verificação, demonstração, reconhecimento por excelência

8. Francesco Carnelutti. Prova, para o jurista italiano Carnelutti, é o coração do processo.

9. Tentar provar alguma coisa é tentar convencer alguém, em nosso caso é a tentativa de convencimento do juiz sobre os fatos da causa. Quais fatos?

10. Bento Herculano Duarte: Provar significa convencer alguém a respeito de fatos. Costuma-se dizer, genericamente, que alegar e nada provar significa nada alegar. No âmbito do processo judicial tal sentido se eleva, posto que o julgador é um representante do Estado cuja autoridade funda-se em sua imparcialidade e cujos maiores em proteção consubstanciam-se na justiça em sentido material e na chamada segurança jurídica. Logo, havendo controvérsia sobre alguma afirmação colocada no processo, deve o magistrado cuidar de bem apurar a verdade, sob pena de propiciar uma decisão injusta. Fundamentos de fato equivocadamente avaliados podem fazer naufragar a nau da Justiça, por melhor que seja a compreensão do direito material.

11. José Frederico Marques: a prova no Processo Civil constitui o meio e o modo usados pelos litigantes para convencer o juiz da verdade da afirmação de um fato, bem como o meio e modo de que se serve o juiz para firmar convicção sobre os fatos que constituem a base empírica da lide.

12. Diz-se, então, que a conceituação de prova encerra dois sentidos, o objetivo (meios de demonstração da verdade, meio hábil para demonstrar a existência de um fato - documentos, testemunhas, perícia etc) e subjetivo (capacidade de convencimento do juiz, aparece como convicção formada no espírito do julgador em torno do fato alegado - estado psíquico).

13. Bento Herculano Duarte: Por conceito próprio, entendemos a prova como um meio pelo qual se estabelece a existência ou inexistência de um fato. O sujeito que produz a prova tanto pode ser a parte como o juiz ou mesmo um terceiro. Prevalece, portanto, o caráter instrumental da prova, pelo que se acentua seu aspecto objetivo. Não obstante, o centro da prova é o poder de convencimento sobre o julgador, que é quem lhe avalia e aquilata, pelo que não se pode desprezar seu sentido subjetivo. Contudo, pode-se dizer que os dois caminhos levam a um mesmo destino, qual seja a elucidação dos fatos, essencial a uma boa distribuição de justiça. É por isso que se pode concluir, no mínimo que os sentidos objetivo e subjetivo de prova são duas faces de uma mesma moeda.

14. Como vão as partes e o juiz reconstruir o passado? Essa é uma pergunta que necessariamente cai na teoria da prova, uma vez que somente através de algum tipo de prova o passado vai ser lembrado e comprovado.

15. Grande parte do processo de conhecimento é dedicado a prova, pois ela é essencial para a investigação dos fatos.

16. A prova deve colocar o juiz na condição de pronunciar sobre o objeto da demanda o mais perto possível da verdade comprovada no processo.

17. Luiz Guilherme Marinoni: Assim, nota-se que a ideia (ou o ideal) de verdade no processo exerce verdadeiro papel de controle da atividade do magistrado; é a busca incessante da verdade absoluta que legitima a função judicial e também serve de válvula regulatória de sua atividade, na medida em que a atuação do magistrado somente será legítima dentro dos parâmetros fixados pela verdadepor ele reconstruída no processo.

18. Devemos nos perguntar: o que é verdade? Isso, por si só, já é polêmico. Consigo trazer a verdade absoluta para dentro do processo? Uma verdade relativa? Uma verdade possível?

19. Miguel Reale traz uma expressão: quase-verdade, pois a verdade real é inatingível e imprestável.

20. Marinoni e Arenhart: “a noção de verdade algo meramente utópico”

21. Mas se a prova é algo meramente utópico, que dificilmente atingirá a verdade absoluta no processo, por qual motivo dá-se tanto valor a ela?

22. Marinoni e Arenhart: Tomando-se como adequada essa constatação, pode-se agora compreender a função da verdade no discurso jurídico: constitui ela uma das pretensões de validade que autoriza o discurso. Se acaso os sujeitos processuais não acreditassem que a verdade tem função no processo, não haveria motivo para a sua celebração, que se tornaria mera sucessão de fatos, sem nenhum objeto útil. A busca da verdade, embora seja meio retórico, preenche axiologicamente o processo, outorgando-lhe legitimidade e fundamentação.

23. Deveras, a reconstrução de um fato ocorrido no passado sempre é influenciada por aspectos subjetivos das pessoas que o assistiram, ou ainda daquele que (como o juiz) há de receber e valorar a evidência concreta. Sempre, o sujeito que percebe uma informação (seja presenciando diretamente o fato, ou conhecendo-o através de outro meio) altera o seu real conteúdo, absorve-o à sua maneira, acrescentando-lhe um toque pessoal que distorce (se é que essa palavra pode ser aqui utilizada) a realidade.

24. Paradoxo: descobrir a verdade o juiz deve, mas encontra certos limites como o direito ao silêncio.

25. Bento Herculano Duarte: De tal sorte, o instituto da prova em juízo possui uma enorme importância, como instrumento até mesmo de credibilidade da instituição Poder Judiciário. Certamente, uma das maiores angústias que se pode imaginar é alguém perder uma demanda porque a verdade por si apontada foi declarada inverdade; o bom direito sucumbiu rente ao mau direito; teve-se um estelionato pela via processual. O Poder Judiciário, apesar de todas as mazelas que lhe povoam, em geral é tido como instituição garante da verdade logo é lastimável quando se emite uma decisão judicial injusta, mormente em face de uma má avaliação dos fatos.

26. Uma das máximas em matéria probatória ainda vigente é que aquele fato não provado é tido como fato inexistente.

27. O que não consta nos autos o juiz não terá obrigação de saber (quod non est in actis non est in mundo).

28. O juiz conhece o direito (iura novit curia), sendo que narrados os fatos o juiz dará o direito (narra mihi factum dabo tibi jus).

29. Outra importante lição é a de que a prova é de livre convicção do juiz, ou seja, a parte pode acreditar que está provando algo estupendo de uma forma, mas o juiz poderá se convencer em outra prova que sequer está sendo alvo de prova pela parte no processo.

30. Assim como outros institutos do direito processual, o direito probatório encontra alguns princípios a latere daqueles já estudados.

31. Celso Antônio Bandeira de Mello: [...] é por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhe o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

32. Funções dos princípios: Pode falar que os princípios têm função informativa, pois são proposições genéricas que sustentam e inspiram o legislador no momento da produção da norma, durante o processo legislativo, a função normativa serve como fonte integradora do Direito, ao suprimir lacunas e omissões do ordenamento e, por fim, temos o princípio como fonte interpretativa, pois orientam o intérprete no momento da interpretação.

33. Princípio da necessidade da prova.

34. Princípio da apreciação em conjunto da prova.

35. A lealdade da prova ou auto-responsabilidade.

36. Princípio do contraditório e da ampla defesa.

37. Princípio da oportunidade ou da preclusão da prova. Temporal, lógica e consumativa.

38. O princípio da comunhão da prova.

39. O princípio da legalidade.

40. O princípio da imediação.

41. O princípio da obrigatoriedade.

42. Princípio da aptidão da prova ou da teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova.

43. Princípio do impulso oficial das provas.

44. Princípio da oralidade.

45. Princípio da identidade física do juiz.

46. Princípio da concentração ou unidade.

47. Princípio da liberdade na apreciação da prova.

48. Princípio da liberalidade da prova

49. Princípio da proibição da prova ilícita.

50. Daniel Ustárroz: Questão ainda tormentosa para o operador diz respeito à possibilidade de utilização de prova obtida por meio ilícito em processo judicial. De um lado, encontram-se aqueles que defendem a interpretação literal do comando constitucional (art. 5º, LVI), proibindo em qualquer hipótese sua validade dentro do processo. Corrente diversa sugere a aplicação do princípio da proporcionalidade, como forma de suavizar o rigorismo que a leitura literal pode ensejar. Em comum, ambas as teorias têm a preocupação com os resultados nocivos que o aproveitamento irrestrito da prova ilícita traz à vida das pessoas, na medida em que afeta sua própria dignidade (atacando a privacidade, prejudicando o relacionamento interpessoal, etc).