La Verificación y los Derechos de los Contribuyentes en el Procedimiento Penal Tributario

1. La Verificación y los Derechos de los Contribuyentes en el Procedimiento Penal Tributario Carlos E. Weffe H.

2. Planteamiento del Problema • ¿Es el procedimiento de verificación un cauce procedimental idóneo para el ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración Tributaria? • De no serlo, ¿Existe alguna forma de interpretación de las normas del Código Orgánico Tributario que consagran a la verificación que preserven la constitucionalidad del uso de la verificación como procedimiento penal tributario?

3. La Potestad Sancionatoria de la Administración Tributaria • Potestad Administrativa – Concepto: Poderes jurídicos de incidencia de la Administración en la esfera jurídico-subjetiva de los particulares sustentados en la necesidad de satisfacción de un interés general protegido por el Derecho. • Potestad Administrativa – Caracteres: • Legal • Indisponible • Inalienable

4. La Potestad Sancionatoria de la Administración Tributaria • Potestad Administrativa – Caracteres: • Inmodificable • Intransferible • Irrenunciable • Imprescriptible • Inagotable • General • Sujeción del Destinatario • Potestad Administrativa – Naturaleza: • Poderes jurídicos. Configuran la aptitud de la Administración como sujeto de Derecho.

5. La Potestad Sancionatoria de la Administración Tributaria • Ius puniendi – Concepto: “facultad o potestad que el Estado tiene para castigar el crimen […] no es otra cosa que una potestad derivada del imperio o soberanía estatal” (Fernández Carrasquilla) • Ius puniendi – Naturaleza: Potestad del Estado, el cual podrá –por vía legislativa- atribuir su ejercicio al Poder Judicial o al Poder Ejecutivo (Potestad Sancionatoria de la Administración).

6. La Potestad Sancionatoria de la Administración Tributaria • Potestad Sancionatoria de la Administración Tributaria – Concepto: porción del ius puniendi cuyo ejercicio ha sido encomendado a la Administración Tributaria, y que supone la aptitud jurídica de ésta de persecución y castigo directo de conductas ilícitas fiscales con base en la necesidad de protección de los especiales bienes jurídicos objeto de tutela del Derecho Penal Tributario.

7. La Potestad Sancionatoria de la Administración Tributaria • Potestad Sancionatoria de la Administración Tributaria – Límites: • Legalidad • Reserva legal • Retroactividad de la ley penal más benigna. • Mínima intervención, o ultima ratio • Non bis in idem • Culpabilidad • Presunción de inocencia • Personalidad de la pena • Proporcionalidad de las penas, etc.

8. El Procedimiento Penal Tributario • Concepto: conjunto de actos llevados a cabo por la Administración Tributaria para la concreción del ius puniendi, con el objeto de determinar la comisión de un hecho punible, su autor y la medida de la pena aplicable al sujeto pasivo del tributo transgresor del Derecho Tributario formal o material.

9. El Procedimiento Penal Tributario • Principios aplicables derivados del Derecho Procesal Administrativo: • Derivados de la eficacia administrativa • Derivados de la idea de racionalidad administrativa. • Derivados de la organización administrativa. • Derivadas de la idea de seguridad jurídica. • Derivadas de la idea de participación en el procedimiento. • Derivadas de la objetividad de la Administración

10. El Procedimiento Penal Tributario • Principios derivados del Derecho Procesal Penal: • Inmediación • Libre apreciación de las pruebas • Exclusión de las presunciones y ficciones • Favor libertatis – favor rei • Imputación • Pena media • Contradictorio • Oficialidad • Debido proceso.

11. La Verificación como Procedimiento Penal Tributario • La Verificación – Concepto: Procede al momento de comprobar “la exactitud de la declaración del hecho imponible, en cumplimiento del proceso de autodeterminación que la ley le impone” (S. CSJ/SPA 27-enero-1995, Julio Velutini Octavio v. República). • La Verificación – Naturaleza Jurídica: Forma de la determinación de oficio, diferenciada de la Fiscalización.

12. La Verificación como Procedimiento Penal Tributario • La Verificación – Caracteres: • Superficialidad • Sumariedad • Conocimiento previo de la Administración Tributaria de la posible existencia del hecho generador y de su cuantía (Declaración). • La Verificación – Regulación Legal: • Constatación de las declaraciones impositivas. • Procedimiento Penal Tributario para (i) ilícitos formales; (ii) ilícitos relativos a especies fiscales y gravadas (iii) ilícitos materiales.

13. La Verificación como Procedimiento Penal Tributario • Dicho lo anterior, conviene poner de relieve la contradictio in terminis que implica hablar de un “procedimiento” de verificación, como título de la sección quinta del Capítulo III, “De los procedimientos” del Título IV del Código Orgánico Tributario, sin que en modo alguno los cinco artículos que componen la referida sección regulen algún procedimiento, esto es, un conjunto de actos tramitados según un orden y una forma de proceder fijada en la ley con el objeto –en el caso del procedimiento administrativo– de actuar una determinada potestad administrativa. Ello, probablemente, es resabio de la concepción tradicional de acuerdo con la cual su carácter sumario, ya anotado, implica lo innecesario de establecer un contradictorio entre el órgano de instrucción y el interesado en la fase constitutiva del procedimiento.

14. La Verificación como Procedimiento Penal Tributario • La idoneidad de la verificación como procedimiento penal tributario no depende de su consagración en el Código Orgánico Tributario, sino de su adecuación estricta a los principios del ordenamiento jurídico procesal penal tributario y a las garantías fundamentales del ser humano, de las cuales el procedimiento penal tributario es mero instrumento subordinado.

15. La Verificación como Procedimiento Penal Tributario • ¿Es el procedimiento de verificación un cauce procedimental idóneo para el ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración Tributaria? • NO, por cuanto la sumariedad, la ausencia de contradictorio y la carencia total de pasos procedimentales que caracterizan a la verificación vulneran los más elementales principios propios del Procedimiento Penal Tributario, ya enumerados.

16. La Verificación como Procedimiento Penal Tributario • De no serlo, ¿Existe alguna forma de interpretación de las normas del Código Orgánico Tributario que consagran a la verificación que preserven la constitucionalidad del uso de la verificación como procedimiento penal tributario? • Sí, mediante la integración analógica de las normas que regulan a la verificación con el procedimiento administrativo ordinario de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

17. Recomendaciones • Instar a los órganos de la Administración Tributaria de la República, de los Estados o de los Municipios a que en la realización de labores de persecución y castigo de conductas antijurídicas tributarias con fundamento en los artículos 172 a 176 del Código Orgánico Tributario se siga –como formas procedimentales– el procedimiento administrativo ordinario previsto en los artículos 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, garantizando fundamentalmente el derecho a la defensa de los contribuyentes y responsables; y

18. Recomendaciones • Proponeral Poder Legislativo, como dato de lege ferenda, que en una posterior reforma del Código Orgánico Tributario ajuste la previsión normativa de la verificación a las exigencias propias de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico venezolano propios del Derecho Procesal Administrativo y del Derecho Procesal Tributario, para que con ello se logre –al menos en parte– el postulado de disfrute universal e indivisible de los derechos humanos, en el sentido que lo preconizan el Preámbulo y el artículo 19 de la Constitución.