Direito Penal I

1. Direito Penal I Prof. Ms. Warley Belo

2. Bibliografia NUCCI, Guilherme de Souza. Direito Penal. SP:RT, 2010. BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. SP: Saraiva, 2010. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, parte geral, Niterói: Impetus, 2011. BECCARIA, Cesare Bonnesana. Dos delitos e das penas. Várias editoras.

3. Introdução • O direito • Definição de direito penal • Política criminal e Criminologia • Denominações (direito penal e criminal) • Funções do direito penal • Caracteres do direito penal (público, cultural, normativo, fragmentário) • Métodos técnico-jurídicos (exegese, dogmática, sistema) • Divisões do direito penal (geral, especial, extravagante) • Direito penal e direito processual penal • Crime, delito e contravenção • Direito e moral (“Non omnequodlicethonestum est”.) • Direito penal e Estado Democrático de Direito (Garantismo penal) • Sociedade do risco (Ulrich Beck) • Labeling approach (negação da prevenção)

4. Paradigmas Paradigma pode ser definido como “uma constelação total de convicções, valores, técnicas etc. [...] que são partilhados pelos membros de uma dada comunidade [...]. O paradigma valoriza as diferenças originais e inauditas que nutrem o novo na história da intersubjetividade do homem, religando, a partir da vida no mundo, a história, a sociologia e a teoria da ciência [...]. O perigo que nos espreita agiganta-se com a possibilidade do holocausto nuclear, da destruição da natureza e da desumanização total do homem e, por isso, a hermenêutica do perigo é implacavelmente crítica perante todos os paradigmas que possam realizar em prática total o teorizado pelo niilismo europeu”[1]. Thomas Kuhn, por sua vez, conceitua: “paradigma é aquilo que os membros de um comunidade partilham e, inversamente, uma comunidade científica consiste em homens que partilham um paradigma.”[2] [1] PEREIRA, Miguel Baptista apud DINIZ, Arthur Almeida. Novos paradigmas em direito internacional público, p. 32. [2]KUHN, Thomas. A estrutura das revoluções científicas. 7.ª ed. São Paulo: Perspectiva, 2003, p. 176.

5. 1a. Geração dos Direitos Fundamentais A primeira geração (1776 – 1917) A chamada primeira geração dos direitos fundamentais nasce, predominantemente, da Revolução Francesa (1789)[1] e a consequente Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), da Assembléia Nacional Francesa. Também foi de fundamental importância a Declaração de Direitos de Virgínia (1776), Declaração de Independência dos Estados Unidos da América (1776) e Constituição dos Estados Unidos da América (1787). Nesse período da Idade Moderna, ganhava forte expressão o Iluminismo, que teve como precursores Montesquieu, Kant, Voltaire, Diderot, D'Holbach, La Mettrie, Rousseau e Beccaria, dentre outros. O contexto histórico nos remonta, aqui no Brasil, à Inconfidência Mineira. Nessa geração, buscava-se resguardar o indivíduo (direitos individuais) do poder ilimitado do Estado. Tratava-se de assegurar direitos negativos. [1] A evolução metodológica do Direito Penal surge a partir do Iluminismo (século XVIII). Antes desta época o Direito Penal não estava sistematizado, é dizer, representava o arbítrio, o terror, a desumanidade no controle da delinquência.

6. 2a. Geração Precedente: Revolução Industrial A Segunda Geração (1917 – 1948) A filosofia prestou importantes contribuições ao Direito, quando do estudo do idealismo (Schopenhauer e Schelling, dentre outros), do positivismo (Comte, Taine e Stuart Mill) e do socialismo (Marx, EngelseFeuerbach). Mas foi somente no século XX que surge a denominada segunda geração dos direitos fundamentais. Com o advento da Revolução Russa (1917), da Constituição Mexicana (1917) e da Constituição da República de Weimar, na Alemanha (1919), mais a criação da Organização Internacional do Trabalho e assinatura Tratado de Versalhes (1919) e a Carta do Trabalho do Estado Fascista italiano (1927), exigiu-se o reconhecimento de direitos através do ordenamento jurídico positivo. Ou seja, os direitos não são entendidos como inerentes aos seres humanos (concepção individualista), pois dependem do reconhecimento do Poder Público (concepção social). Pleiteavam-se direitos sociais e econômicos. De nada adiantava a "liberdade" alcançada pela Revolução Francesa, se, por decorrência até mesmo da Revolução Industrial, não havia condições de trabalho, como, por exemplo jornada regular, idade mínima e salário mínimo. Buscou-se, assim, inserir nas leis os direitos positivos, ao contrário do que ocorrera anteriormente. Se a Revolução Francesa propugnava um Estado Liberal, a Revolução Russa propugnava um Estado Social.

7. 3a. Geração A Terceira Geração (1948 – 1992) A terceira geração dos direitos fundamentais decorreu da Segunda Grande Guerra Mundial, especificamente com a Declaração dos Direitos do Homem (1948). Se na primeira geração pleiteavam-se direitos individuais e na segunda sobressaíram as questões econômicas e sociais, na terceira geração temos a tônica da solidariedade. Conforme salientado pelo Ministro Celso de Mello[1]: “Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade”. Busca-se, resguardar direitos coletivos e difusos. Por exemplo, viver em um ambiente sadio, restrição da proliferação de armas nucleares etc. [1] STF, Pleno, MS no. 22.164/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, Seção I, 17-4-1995, p. 39.206.

8. 4a. Geração A Quarta Geração (1992) Hoje, já se fala em quarta geração dos direitos fundamentais. Decorreria do neoliberalismo e da globalização econômica. Esses marcos iniciam a luta para a globalização política, que corresponderia à institucionalização do Estado Social. Buscar-se-ia o direito à democracia real, substancial e não formal, o direito à informação real, o pluralismo político, o patrimônio genético etc. É o que expõe Bobbio, no que tange ao patrimônio genético: “Mas já se apresentam novas exigências que só poderiam chamar-se de direitos de quarta geração, referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo." [1] Paulo Bonavides[2]expõe que "os direitos da quarta geração compreendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. Tão somente com eles será legítima e possível a globalização política". O principal documento dessa geração é a Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (Rio Eco 92). [1]BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 6. [2]BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 1999, P. 526.

9. Conclusão O princípio básico do Estado Democrático de Direito é o da eliminação do arbítrio no exercício dos poderes públicos, com a consequente garantia de direitos dos indivíduos perante esses poderes. Surge o princípio da legalidade, cunhado dentro dessa visão restritiva do poder estatal, até bem pouco tempo absoluto (final do século XVIII), cujo limite era a vontade do soberano. Hoje, é incontestável a garantia à amplitude de defesa e ao contraditório como formas de atuação estatal rigidamente delimitada. As leis devem ser humanas, legais e legitimadas[1]. Devem-se pautar pela justiça e igualdade no tratamento perante o Direito. [1] A propósito da questão da legitimidade e legalidade, consultar: CADEMARTORI, Sergio. Estado de direito e legitimidade. Porto Alegre, Livraria dos Advogados, 1999; HABERMAS, Jürgen. Como es posible la legitimidad por via de legalidad?Doxa, Alicante, n. 5, 1998.

10. Evolução Histórica do Direito Penal • Introdução • Pré-história • Grécia Antiga • Sócrates • Roma Antiga • Jesus • Idade Média • Beccaria • Positivismo • Lombroso • Escolas Ecléticas • Crítica do direito penal • Paradigma sociológico da criminologia • Labelling approach Direito Penal Brasileiro

11. Princípios Penais Princípios Explícitos: Princípios Implícitos: Culpabilidade Responsabilidade subjetiva Insignificância A teoria da adequação social Lesividade Intervenção mínima Proporcionalidade • Dignidade humana • Legalidade • Reserva legal • Igualdade • Intranscedência • Individualização da pena

12. Princípio da Dignidade Humana (Humanidade) • Consequência jurídica • Art. 5º., III, XLVII, XLIX, CF • Art. 5º. da DUDH. • Penas cruéis, degradantes, infamantes, tortura, maus tratos, estrutura carcerária • RDD • Pena de morte • Pena de prisão perpétua • Pena de trabalhos forçados • Pena de banimento

13. Princípio da Legalidade (art. 5º., XXXIX, CF e art. 1º., CP) • Princípio da reserva legal • “Nullumcrimennullapoenasinepraevialegescripta, strictaet certa.” • “Lex populi”

14. Princípio da igualdade • Art. 5º., caput, I, XLI, XLII e 7º., XXX, CF. • Art. 3º., IV, CF. • DUDH: art. 7º. • Igualdade formal e material

15. Princípio da intranscendência da pena • Tiradentes • Art. 5º., XLV, CF. • Transcendência midiática • Auxílio-reclusão • *Pensão alimentícia

16. Princípio da Individualização da Pena (art. 5º., XLVI, XLVIII, L, CF)

17. Princípio da culpabilidade • “Nullumcrimensine culpa” • Livre-arbítrio • Direito e moral • Autor do fato ou fato do autor? • Direito penal do inimigo • Funções da culpabilidade • Fundamenta a pena • Limita a pena

18. Princípio da CulpabilidadeElementos do conceito analítico de crime

19. Princípio da CulpabilidadeElementos da Culpabilidade

20. Princípio da Responsabilidade Subjetiva • Versari in re illicita • Causas de responsabilidade objetiva • Preterdolo • Aberratiodelicti • Actio libera in causa sive ad libertatemrelatae

21. Princípio da Insignificância • Princípio supra-legal, implícito. • ClausRoxin, 1964. • Exclui tipicidade material penal • Restrições • Porte de droga • Delitos tributários • Princípio da irrelevância penal do fato

22. * A teoria da adequação social • Pirataria CD / DVD • Casa de prostituição • Apontador do jogo do bicho • O Risco no moderno direito penal • Proibido, intolerável: inadequado socialmente; • Criado ou incrementado: imputação objetiva • Juridicamente irrelevante: insignificante • Aprovado socialmente: adequado socialmente • Permitido: risco social normal

23. Princípio da lesividade • “Nonomnequodlicethonestum est.” • Lesividade a bens jurídicos de terceiros • Não à moral de terceiros • Atitudes internas • “cogitatiocriminis” • Estados • Condutas “socialmente desviadas” • Escolhas dos bens jurídicos • Crimes de perigo abstrato: porte de arma / condução veículo estando embriagado

24. Princípio da Intervenção Mínima(Fragmentariedade / subsidiariedade) • Fato x Pena • “Minimanoncuratpraetor” • “Ultima ratio”  “Ratio extrema” • Teoria dos círculos concêntricos • Proporção e necessidade

25. Princípio da proporcionalidade • Lei de talião • Escolha de bens jurídicos e mensuração da pena • Desproporções • Homicídio culposo x lesão seguida de morte • Lesão culposa x furto simples • Deixar alguém tetraplégico x roubo relógio • Art. 273, CP • Dano x furto • Pena do tráfico de drogas • Proporções • Lesão corporal • Crimes contra honra • Furto e roubo

26. Fontes do direito penal • Art. 22, I, CF; Ver art. 22, §ú, CF. • Fonte direta (imediata) / indireta (mediata) • Interpretação e integração • Analogia, costumes, princípios gerais do direito • Fonte material e formal • Analogia e interpretação analógica • Ler CF – Princípios.

27. Lei, Norma e Tipo Penal • Lei penal, exs. Arts. 1o., 24, 121, CP • Norma penal: impõe o comportamento. A lei penal é o veículo da norma penal. • Tipo penal: lei + desaprovação da conduta + desaprovação do resultado + imputação objetiva do resultado • Tipicidade (formal e material) • Lei penal em branco (própria / imprópria / ao revés ou invertida) • Lei penal em branco e tipo penal aberto

28. Interpretação da lei penal

29. Interpretação analógica e Analogia

30. Súmula • É parte da jurisprudência do STF. É uma síntese extraída de reiteradas decisões, numeradas. • EC 45/2004 (Reforma do Poder Judiciário) • Súmulas vinculantes e não vinculantes (regra) • Art. 103 – A, CF e Lei 11.417/06 • Súmula impeditiva de recurso (STF e STJ)

31. Eficácia da lei penal

32. Como se deve interpretar a lei penal? • Restritivamente • “In dubio pro reo”

33. Lei penal no tempo • Art. 2º., CP • Art. 3º., CP • Novatiolegis incriminadora • Novatiolegis in pejus • Novatiolegis in mellius • Abolitiocriminis • Leis penais temporárias e excepcionais • Lei intermediária

34. Lei penal no tempo

35. Art. 4º., CP Tempo do crime Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

36. Lei penal no espaço • Art. 5º. ao 9º. do CP: direito penal internacional (diferente de direito internacional penal) • TPI / Estatuto de Roma • Art. 5º.: Princípio da Territorialidade relativa ou temperada. Há exceções: convenções, tratados e regras de Direito internacional • Se um embaixador estrangeiro mata aqui, irá responder em seu país (reciprocidade/convenções internacionais)

37. Lei penal no espaço • TPI julga se Brasil não julgar: • Genocídio • Crimes contra a humanidade

38. Lei penal no espaço Ex.: Presidente da República Ex.: Embaixadas

39. Lei penal no espaço Mar territorial: 12 milhas náuticas (Lei 8617/93)

40. Lei penal no espaço Navio da Marinha de Guerra Aerolula

41. Navio Abortador: “Womanonwaves”

42. Lei penal no espaçoEmbaixadas Intraterritorialidade: * Embaixador * Embarcação pública * TPI Porta-aviões George Washington na Baia de Guanabara Embaixada brasileira em Roma

43. Extraterritorialidade • Brasileiro mata outro brasileiro em NY. É possível aplicar a lei brasileira? (Condicionado) • Atropelou em Hamamatsu (Japão) e veio para o Brasil, pode ser processado? (Condicionado) • Inglês mata brasileiro em Londres, pode ser processado no Brasil? (Hipercondicionado, art. 7º., § 2º. e 3º., CP) • Competência: capital do Estado que morou; se nunca morou no Brasil: DF (art. 88, CPP)

44. Extradição – Art. 5º., LI, LII, CF; Lei 6.815/80 • Deportação – Lei 6.815/80, art. 57 • Expulsão – Lei 6.815/80, art. 65, 66 • Entrega – TPI (Tratado de Roma) • Abdução

45. Eficácia pessoal da lei penal • Prerrogativas funcionais e profissionais • Não se trata de privilégios (Rei) • Irrenunciáveis, em regra • IMUNIDADE DIPLOMÁTICA • PRESIDENTE DA REPÚBLICA • GOVERNADORES • PREFEITOS • ADVOGADOS • PARLAMENTARES • VEREADORES

46. Imunidade Diplomática • Prerrogativa funcional de responder em seu país pelo crime cometido no Brasil (intraterritorialidade) • Convenção de Viena (Decreto-lei no. 103/1964) • Tratados e convenções • Causa impeditiva de punibilidade • Não pode ser preso • Embaixadas são invioláveis • Flagrante -> captura -> condução -> registra -> solta • (-> lavra APF -> cárcere)

47. Presidência da República • Art. 86, CF • Imunidades: • Processual (licença Câmara: 2/3, ou seja, Maioria qualificada / comum ou responsabilidade, §1º.) • Processual especial (não pode ser processado – por exemplo, se atropela, pode até prescrever; salvo “propterofficium”, §4º.) • Prisional (não pode ser preso provisoriamente ou cautelarmente, §3º.). Pode prisão civil. • Foro especial (STF / Senado Federal): Art. 86, caput, CF. • Não tem imunidade civil, tributária, trabalhista etc.

48. Governadores • Imunidade processual (licença da Assembléia) • Condição específica de procedibilidade • STJ, STM, TSE • Órgão misto para crimes de responsabilidade • Não pode ser preso se o crime é afiançável.

49. Prefeitos (DL 201/67) • TJ, TRF, TJM, TRE • Ver súmula 721, STF • Não precisa nem de licença da Câmara

50. Advogados • Art. 133, CF • Imunidade material (art. 7º., §2º., 8.906/94) • Imunidade prisional (art. 7º., §3º., 8.906/94) • Desacato? Pode ser preso? • É afiançável • Aplica-se a lei 9.099/95 • Precisa de representante da OAB • Art. 142, I, CP: e o advogado? Discussão da causa, mais restrito calúnia e não pode atingir terceiros. • “Themadecidendum” • Retorsão não é crime • Sala de Estado-Maior