Nicole Nehme Septiembre 2008

1. Conductas exclusorias y libre competencia El caso de la negativa de venta en presencia de instalaciones esenciales Nicole Nehme Septiembre 2008

2. I. Conductas exclusorias. Negativa de venta en presencia IE. • Conductas de abuso de posición dominante • “Explotativas”. Persiguen explotar las oportunidades entregadas por posición de dominio para afectar directamente a consumidores • “Exclusorias”. Conductas que, no respondiendo a prácticas comerciales habituales, buscan afectar directamente posición competitiva de otros competidores, su capacidad de entrar o expandirse. En largo plazo obviamente afectan igualmente a consumidores. Se oponen a conductas naturales “de mérito” por las que se excluye a competidores por competencia eficaz • Ejemplos: negativas de contratación, pactos de exclusividad, contratos atados, precios predatorios, abuso de acciones jurídicas, entre otros • Normalmente, sanción bajo el tipo de abuso de posición dominante en UE (art. 82) y el de monopolización o intento de monopolización en EEUU bajo la sección 2 de la Sherman Act (aunque en casos de tenencia colectiva de la IE se ha sancionado bajo la sección 1)

3. II. Conductas exclusorias. Negativa de venta en presencia IE. • Tipo interesante de conducta exclusoria. Se da en gran medida en relaciones verticales • Empresa dominante goza de instalación esencial aguas arriba o aguas abajo. Posesión de instalación es la que entrega la posición de dominio en el mercado verticalmente relacionado • Competidor en el mercado relacionado busca acceso para actuar competitivamente en él (no compite en mercado de la instalación) • Se le niega acceso a la instalación: conducta exclusoria. Caso especialmente evidente de negativa de contratar • Lleva habitualmente a exigir acceso y eventualmente a imponer obligación de tarificación de acuerdo a un cierto criterio de costo • Típicamente: monopolios naturales, servicios públicos regulados, industrias de infraestructuras. Pero criterio se ha ido ampliando • Casos han cubierto en EEUU/UE: acceso a estadio municipal de deportes; hospital por médico; software computacional para diagnóstico de problemas; base de datos de guías telefónicas; sistema de reserva computarizada para aerolíneas; contrato de roaming… • La pregunta hoy es por los límites de la aplicación de la doctrina de las IE (en contexto que es excepción a principio de libertad) y por su real necesidad para sancionar algunas conductas de negativa de contratación

4. III. Doctrina Instalaciones Esenciales • Doctrina ha nacido a partir de un trabajo inductivo basado en el análisis de casos jurisprudenciales • Premisa: “aquel que tiene el control sobre una instalación definida como ‘esencial’, no puede denegar injustificadamente el acceso a un nuevo operador que quiera utilizarla para ofrecer servicios y que no pueda duplicarla de una manera económicamente razonable” • Elementos: (i) control de IE por un monopolista (el que sea esencial: no sólo útil o conveniente sino que imprescindible para la permanencia competitiva del interesado); (ii) imposibilidad práctica para un competidor de duplicar la instalación (difícil de modo no razonable); (iii) denegación de acceso al competidor a la instalación; (iv) factibilidad de proveer acceso a la instalación; (v) inexistencia de una razón comercial legítima para denegar el acceso a la instalación • Doctrina de IE no deja de ser polémica. Miradas críticas frente a excesos con que se ha aplicado en contexto de su carácter de limitación a garantías constitucionales

5. IV. EEUU. Algunos casos emblemáticos. • Terminal Railroad (1912). Sección 1 Sherman Act (acuerdo concertado para negar venta). Asociación de 14 empresas de ferrocarriles de Missouri monopolizó todos los terminales ferroviarios del río Missisipi y negó acceso a otras 8 compañías ferroviarias que también operaban en el mercado • Associated Press (1945). Práctica de AP en cuanto a que sus miembros bloquearan ingreso de períódicos competidores • Otter Tail Power (1973). Empresa de electricidad integrada verticalmente. Municipalidades ubicadas en el área geográfica de prestación del servicio decidieron entrar a competir en distribución de energía. Otter Tail Power Co. decidió evitar el ingreso de competidores al mercado por varios medios, entre ellos, la negación a vender o contratar energía a las nuevas compañías distribuidoras • Aspen (1985). Negativa de permanecer en joint venture destinado a ofrecer pases conjuntos. Discutido en doctrina • Trinko (2004). Acceso a infraestructura de telecomunicaciones de Verizon. Mirada más escéptica y cuidadosa frente a declaración de IE. Riesgos identificados: posible reducción ex ante de incentivos para innovar; puede exigir a tribunales regular precios y niveles de producción a la manera de un regulador central; puede incentivar colusión entre monopolista y potenciales competidores; responsabilidad antimonopolios puede generar costos innecesarios en contexto de regulación presente

6. V. UE. Algunos casos emblemáticos. • Commercial Solvents (1974). Negativa de venta de insumos químicos (nitropropano y aminobutanol) por parte del monopolista a competidor de su filial. • British Midland (1992). Negativa de aerolínea dominante en la ruta Dublín-Londres de celebrar un acuerdo de interlínea con un competidor interesado en dicha ruta. • London European-Sabena (1988). Negativa acceso a sistema computacional de reservas de areolíneas en Bélgica. • Sea Containers (1993). Uso expreso de concepto IE. Operador de puerto de Gales negó acceso a competidor de servicios de ferry. • Oscar Bronner (1998): Mirada más cuidadosa en cuanto a cuándo efectuar una declaración de IE. Sistema de reparto de prensa a domicilio en Austria no IE porque existen otras modalidades de distribución, como correo y venta en comercios y quioscos, aun cuando sean menos ventajosas; porque no hay obstáculos técnicos, reglamentarios ni económicos que puedan hacer imposible, o enormemente difícil para otro, el crear por sí o en colaboración su propio sistema de reparto a domicilio; no basta con alegar que no resulta económicamente rentable en razón de lo reducido de la tirada de diarios que deben distribuirse (…) sería preciso acreditar que no es económicamente rentable crear un segundo sistema de reparto a domicilio para una tirada comparable a la del diario preexistente

7. VI. Algunos temas de discusión acerca de la conveniencia o no de extensión de doctrina de IE • ¿Se trata o no de una doctrina preferentemente aplicable a situaciones de integración vertical? Hovenkamp / Pitofsky • Problemas potencialmente asociados • desincentivo inversiones y duplicación de infraestructura en mediano plazo (¿se justifica “apurar” competencia en corto plazo si deviene en falta de desarrollo de infraestructuras competitivas”?); • no se modifican realmente equilibrios monopólicos (cantidad de producción); • si se modifica equilibrio de precios es vía intervención de tipo “regulación”; • puede ser mecanismo que facilite o incentive conductas de colusión; • conveniencia o no de extender doctrina a mercados que no son de infraestructura como activos incorporales, propiedad intelectual, contratos -¿cuál es el límite?-; • lo esencial de que quien acceda sea un competidor; • estándar de competidor que considerar –uno medio que haya hecho algún nivel de inversiones- (Bronner).

8. VII. Aplicación de doctrina IE en Chile: jurisprudencia. Las Comisiones. • Antiguas Comisiones no identificaron habitualmente el concepto aunque sí en los hechos aplicaron sus premisas. • Resolución Nº 389/1993. Las empresas que prestan telefonía local deben dar la misma clase de accesos a todos los portadores de servicios de telecomunicaciones de larga distancia; deben introducir, a su costa, modificaciones en sus centrales locales para dar acceso a todos los portadores. • Resolución Nº 515/1998. La tarificación de los servicios de conmutación y/o transmisión de señales provistas como circuitos privados deberían facilitar el suministro desagregado de las facilidades de la red local para permitir la introducción de mayor competencia en el servicio telefónico local. • Resolución Nº 611/2001. Las redes de telefonía de CTC constituyen un insumo para todos los operadores chilenos de telecomunicaciones. Se debe procurar la remoción oportuna de cualquier obstáculo artificial para la libre competencia (…) en el acceso de los operadores de telecomunicaciones a las innovaciones tecnológicas que se incorporen a la red pública telefónica. • Interesante que desarrollo parte de casos no contenciosos: fuera de esencia de doctrina que nace a partir de corrección de negativas de acceso concretas en casos particulares

9. VIII. Aplicación de doctrina IE en Chile: jurisprudencia. El TDLC. (1) • Interesante notar distintas aplicaciones del concepto de IE • Casos en los que se ha aplicado frente a hipótesis “clásicas” de negativa de acceso frente a mercados integrados verticalmente • Sentencia 45: caso Voissnet (aunque no se menciona IE, es aplicación típica) • Sentencia 47: caso Sal Lobos-Puerto Patache (aplicación explícita del concepto de IE; al no existir requerimiento de acceso, se desecha en esa parte) • Sentencia 29: caso Transbank (aplicación explícita del concepto de IE) • Casos en que se ha aplicado como exigencia a partir de operaciones de concentración. Análisis prospectivo de riesgos. Rol más “regulador” del TDLC • Resolución 01: caso VTR/MI: acceso abierto a infraestructura de banda ancha • Resolución 02: caso BellSouth/Telefónica Móviles: OMV

10. VIII. Aplicación de doctrina IE en Chile: jurisprudencia. El TDLC. (2) • Casos en que se ha atribuido al regulador la generación –directa o indirectamente- de facilidades esenciales y se le ha instado a modificarlas / o frente a inadecuada regulación se le ha instado por modificar la regulación • Resolución 06: DGAC- redes hidrantes en aeropuertos • Sentencia 44: JAC- licitación de frecuencias aeronáuticas • Resolución 25: aeropuertos como instalaciones esenciales; regulación integración vertical • Casos en que se ha hecho una calificación como parte de la argumentación: sin consecuencias directas en la decisión • Resolución 08: segmentos de transmisión de energía eléctrica • Resolución 27: antenas de telefonía móvil [bajo ciertas condiciones: precisamente test de IE] • Casos en que se ha negado calificación de IE • Sentencia 43: tanques de oxígeno • Discusión interesante: incumplimiento OMV llevado al TDLC como caso de colusión (requerimiento FNE). En otras jurisdicciones (Irlanda) se ha evaluado como un caso de negativa de contratación colectiva, por la vía de ampliar el concepto de instalación esencial. Discusión en doctrina.

11. IX. Alguna normativa que ha recogido el concepto de IE • Ley Servicios Eléctricos : sistema de acceso abierto aplicable a las empresas de transmisión y sub-transmisión: no podrán negar el acceso al servicio de transporte o transmisión a ningún interesado por motivos de capacidad técnica… • Reglamento sobre concesiones de transporte de gas: régimen de acceso abierto • Ley Portuaria: acceso no discriminatorio a la infraestructura portuaria • Interpretación en los hechos de Resolución 515 Comisión Resolutiva: tarifas de desagregación fijadas a todas las compañías (interpretación CGR) • Interpretación en los hechos de Sentencia 29 TDLC por Banco Central: obligación acceso abierto para todos operadores de tarjetas de crédito • Últimos dos son ejemplos de regulación que desnaturaliza sentido de las decisiones antimonopolios y de la doctrina de IE

12. X. Algunas conclusiones • Doctrina de IE se asentó especialmente en últimas tres décadas como argumentación para sancionar negativa de contratación, especialmente en contexto de relaciones verticales, con progresiva flexibilización del concepto a casos en que incluso no parece ser necesario invocarla • Discusión interesante doctrinaria, actual, sobre alcance del concepto y eventuales abusos a que fue sometido. Alguna jurisprudencia más restrictiva: Trinko en EEUU, Bronner en UE • Misma discusión en ámbito de la regulación: límites y conveniencia de instituciones derivadas de aplicación del concepto de IE (V.gr., desagregación en redes de telecomunicaciones) • Jurisprudencia chilena parece haber sido prudente y razonable en la aplicación del concepto de IE • Reguladores en ocasiones han extendido indebidamente su alcance, desnaturalizando su origen mismo y límites