Breves reflexiones sobre el contrato

1. Breves reflexiones sobre el contrato Por: Marwan Hassan Mustafá.

2. CONCEPTOS GENERALES .

3. AUTONOMÍA PRIVADA Este concepto comprende: decidir si se contrata o no; establecer con quién se contrata; escoger la figura iuris; obrar personalmente o valiéndose de un intermediario; escoger el medio o la forma de expresión y, por último, determinar libremente el contenido del negocio, o mejor, ejercer la libertad de la configuración interna del contrato.

4. Condiciones generales del contrato • “las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otra circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión” (artículo 1.1. de la LCGC española)

5. CARACTERÍSTICAS • Carácter contractual • Predisposiciónpor una de las partes. • Ausencia de negociación individual • Estar destinadas a una pluralidad de contratos • Uniformidad • Rigidez • Carácter empresarial.

6. CONTRATO DE ADHESIÓN • “El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar” (artículo 1390 Código Civil peruano de 1984). • Es aquel acuerdo de voluntades en el cual una de las partes, que generalmente tiene un poder de negociación superior, establece un contenido prefijado para todos los contratos de un determinado tipo que en el ejercicio de la empresa se realicen, de modo tal que la otra, no puede sino acogerse a su clausulado o prescindir de contratar. • “the party to whom this type of contract is offered may “take it or leave it” but cannot • negotiate its terms and conditions. (SHMITTOFF, CLIVE)

7. Diferencias entre contrato de adhesión y condición general La expresión «contratos de adhesión» fue utilizada por primera vez por el jurista francés Saleilles en 1902. La categoría «condiciones generales de la contratación es propia de la doctrina alemana. La diferencia es que conceptualmente puede haber un contrato de adhesión particular, esto es, no dirigido a una pluralidad de contratos; mientras que las condiciones generales tienen como razón de ser su aplicación a un número plural de relaciones jurídicas.

8. Clausula abusiva • En la contratación masiva serán abusivas las clausulas que atendiendo al principio de la buena fe como fuente de integración del contrato, atribuyan al predisponente derechos y facultades exorbitantes o introducen limitaciones o restricciones en los derechos y facultades de los adherentes; igualmente, serán abusivas las clausulas que supriman o reduzcan las obligaciones y responsabilidades del predisponente o cuando aumentan las obligaciones o cargas del adherente, o cuando en general, desnaturalicen la relación creada por el contrato. • Puede tener o no el carácter de condición general, puesto que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus clausulas, esto es, en contrato de adhesión particulares.

9. EQUILIBRIO CONTRACTUAL • ECONÓMICO • SUBJETIVO O CUALITATIVO • ALTERACIÓN EN LA CELEBRACIÓN • ALTERACIÓN EN LA EJECUCIÓN • EQUILIBRIO EN EL CONTENDO CONTRACTUAL • La institución de las clausulas abusivas es un instrumento de control al contenido negocial. • CIRCUNSTANCIASIMPREVISTAS • LESIÓN ENORME

10. Fundamento de las condiciones generales del contrato • Las C.G.C. son resultado de la contratación masiva, de las necesidades de ahorrar costos y tiempo, del imperativo de dar igual tratamiento a todos los adherentes de esquemas negociales previamente determinados, de la necesidad económica y jurídica de aplicarlas uniformemente a una pluralidad de contratos y, en fin, de la urgencia de simplificar el iter formativo del contrato. Las condiciones generales permiten a quien las utiliza una planificación eficiente de sus recursos, técnicas productivas y comerciales, pues puede prever y conocer sus compromisos y obligaciones. • Otro fundamento esgrimido para la validez de las C.G.C. es el argumento de la libertad de iniciativa económica, reconocida en los textos constitucionales.

11. Otras bondades de las C.G.C. • Además se afirma que la uniformidad en el clausulado y la aparición de formularios clarifican las relaciones negociales, facilitan la interpretación de los contratos, se dota al mercado de una mayor transparencia por la unificación que se supone ha de producirse entre todos los clausulados, proporcionan mayor seguridad jurídica, dan lugar a una situación de igualdad entre todos los adherentes y, como consecuencia, se produce una menor litigiosidad.

12. Función espuria de las condiciones generales de los contratos • Las empresas utilizan las C.G.C. con otro fin: mejorar sus posición contractual con respecto a la normal distribución de cargas y derechos previstas legalmente, desplazando riesgos y obligaciones hacia sus clientes o arrogándose derechos y facultades excesivos, sin contrapartida alguna para los adherentes. Aprovechando la necesidad de contratar con formularios uniformes, se introducen clausulas novedosas cuyo fin no es alcanzar un modelo de contrato más eficiente, una redistribución de cargas y derechos más acorde con la función del negocio, sino reducir los costes e incrementar los beneficios del empresario, así como asegurarse una posición de prevalencia en la relación, de modo que toda iniciativa del adherente quede eliminada, sometida a la voluntad del empresario.

13. Así, no solo se utilizan las C.G.C. para racionalizar, agilizar y abaratar la contratación y perfeccionar la organización institucional de la empresa, sino también para fortalecer su posición jurídica en el contrato, limitando sus obligaciones y responsabilidades y asegurando y extralimitando sus derechos de modo injusto, contrariando a la equidad y a la buena fe y a las legítimas expectativas de los adherentes, que se ven privados de derechos que habría de suponer implícitos en el tipo contractual, o abrumados con cargas insospechadas, por exorbitantes al contrato firmado, etc.

14. ¿QUI DIT CONTRACTUEL, DIT JUSTE?

15. Contratación tradicional • También llamada contratación clásica o intersubjetiva, postula que la justicia interna del contrato se dejaba a las partes en la medida en que como resultado de su autonomía privada ellas intervenían en la configuración de su contenido. • El derecho contractual tenía como misión garantizar la libertad con que se emitía la declaración de voluntad y, en una fase posterior, comprobando que ésta ha sido eficaz, proteger su fuerza vinculante, despreocupándose por la justicia interna del acuerdo alcanzado puesto que se trataba de un valor que las propias partes debían sopesar y proteger, justamente por la libertad con que se obligaban. La autonomía privada era el mejor medio de protección de los intereses privados.

16. Contratación moderna • Ha desaparecido la justicia interna del contrato, como quiera que la libertad de configuración interna del contrato ha desaparecido así mismo para el adherente. En la contratación en masa su libertad ya no alcanza a la configuración del contrato, por lo que si se equipara la adhesión a un consentimiento contractual sin matización alguna, la justicia del contrato ya no queda sometida a ningún tipo de valoración ni control. • Hoy en día, la preocupación del derecho contractual no puede ser la protección de los vicios del consentimiento, de los vicios clásicos de la voluntad, sino controlar el contenido del contrato para excluir aquellas cláusulas que vayan en contra del principio de buena fe o de la exigencia de la adecuación de las prestaciones.

17. Efecto de la clausula abusiva • El efecto jurídico que produce una clausula abusiva lo puede señalar el legislador siendo la solución más pacífica y recurrente en el derecho comparado la de la nulidad parcial de la cláusula respectiva cuando ella no constituye la parte sustancial del acuerdo. Conviene exponer esta precisión dado que Colombia carece de una ley específica sobre las condiciones generales de la contratación. Así pues, cuando el control al contenido del contrato es posterior o judicial, el juez ordenará la exclusión de la cláusula desproporcionada o exorbitante del contenido del contrato, sin que tal «nulidad parcial» produzca una metástasis invalidante en el resto del contenido del negocio.

18. Diferencia de sanciones • Conviene distinguir entre la sanción resultante de una cláusula abusiva y la sanción proveniente de que el negocio no cumpla los requisitos de existencia y de validez. Cuando el juez va a analizar la justicia del contrato su análisis, en principio, va dirigido a examinar si el contrato es equilibrado o proporcionado y el resultado de tal análisis debe terminar con el restablecimiento del equilibrio si éste ha sido desconocido o vulnerado; en tanto que, cuando el análisis es sobre la validez del negocio el juez debe observar si los presupuestos de validez del contrato se cumplieron. De ahí se puede afirmar que el control sobre el contenido del negocio es un control subjetivo, en tanto que el control sobre la validez del mismo, es un control objetivo por corresponder a un juicio general establecido por el legislador.

19. Consentimiento en la contratación moderna • Si la característica del contrato de adhesión o con condiciones generales es que la celebración del contrato no va precedida de una discusión sobre su contenido y lo único que puede hacer el adherido es aceptarlo o no, la pregunta que surge es si el acto de adhesión significa un verdadero consentimiento y, por consiguiente, si en realidad se celebra o no un verdadero contrato. • «para que un acto jurídico productivo de obligaciones constituya contrato, es suficiente que dos o más personas concurran a su formación, y poco importa que, al hacerlo, una de ellas se limite a aceptar las condiciones impuestas por la otra; aún así, aquella ha contribuido a la celebración del contrato, puesto que voluntariamente lo ha aceptado, habiendo podido no hacerlo (…) es claro que si la adhesión de una parte a la voluntad de la otra basta para formar el contrato, todas las clausulas del mismo se deben tener como queridas y aceptadas por el adherente» (C.S.J. Sentencia del 15 de diciembre de 1970)

20. Reglas hermenéuticas de aplicación a las C.G.C. • 1. REGLA DE LA PREVALENCIA • 2. REGLA DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA • 3. REGLA DE LA CONDICIÓN MÁS IMPORTANTE • 4. REGLA DE LA INTERPRETACIÓN CONTRA PROFERENTEM • 5. REGLA DE LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA

21. NECESIDAD DE ACTUALIZACIÓN

22. TEORÍA DE LA NORMA JURÍDICA • Esta realidad que hoy enfrentamos desborda lo supuestos y las dimensiones de los hechos y valores que se materializaron en las normas que edificaron el concepto clásico de contrato. Si de correcta aplicación del derecho se trata, tenemos que concluir que los supuestos normativos del contrato no se realizan en nuestra sociedad. Y de no realizarse tales supuestos, mal podríamos predicar el nacimiento de los efectos jurídicos consagrados como consecuencia jurídica en tales normas.

23. Estructura de la norma jurídica HECHOS VALORES En Colombia disciplinamos algunos negocios con los efectos jurídicos propios de normas que no realizan sus supuestos normativos en la realidad. Es cierto que el contrato es un acuerdo de voluntades capaz de crear normas jurídicas particulares y concretas. Pero tendremos que desbordar el simple enunciado para preguntarnos a qué clase de acuerdo de voluntades se reconocer fuerza normativa, en qué condiciones ha de presentarse y «cuanta» voluntad es suficiente para concretar el vínculo jurídico entre las partes.

24. VOLUNTAD SUFICIENTE Y NO SOMETIMIENTO • Si el juez ha de estarse más a la intención de las partes que a lo literal de las palabras (art. 1618) podemos afirmar que ello es un indicio de que la voluntad que ha de ejercerse para la formación de un contrato ha de ser suficiente y no mínima, esto es, de tal magnitud que sea capaz incluso de prevalecer mi intención al margen del texto en el que se ha consignado el contrato. No es al texto, ni a la firma del documento a los que se le reconoce capacidad para formar el contrato: es a la voluntad, una voluntad plena, a la que se le reconoció fuerza normativa capaz de crear normas particulares y concretas a través del contrato.

25. EL CONTRATO COMO FUENTE FORMAL DE DERECHO Validez formal Validez material Es necesario advertir que en la convención, los sujetos adquieren, como consecuencia de lo estipulado, derechos y obligaciones que no tenían. El contrato es fuente formal de derecho creador de normas particulares y concretas, esto es, capaz de introducir cambios en la esfera del derecho objetivo y no como se ha creído, únicamente en la esfera de los derechos subjetivos. Debe entenderse a el contrato como el simple desarrollo de normas de carácter superior, como la ley.

26. Consecuencias de lo anterior • Entendiendo el contrato como fuente formal, el derecho privado no sólo tendrá que respetar los límites que le marcan las normas constitucionales o de primer nivel, sino también se verá obligado a desarrollar en forma positiva todas y cada una de las exigencias normativas derivadas de los derechos con jerarquía constitucional, so pena de perder su validez por no cumplir con la condición material de validez, y consecuentemente perderá su fuerza vinculante o normativa.

27. VISIÓN MODERNA DEL CONTRATO

28. NUEVO CONCEPTO DE CONTRATO • Para dotar a los jueces de precisos instrumentos que permitan controlar el contendido de los contratos, sobre todo de aquellos con cláusulas abusivas, es necesario controvertir, y acuñar un nuevo concepto de contrato en el cual la autonomía de la voluntad sea una condición necesaria pero no suficiente para su formación, esto es, para crear normas jurídicas particulares y concretas con fuerza vinculante definitiva. Se trata pues de repensar el llamado principio de la autonomía privada de la voluntad como elemento esencial con miras a determinar el nacimiento de la relación contractual.

29. AUTONOMIA PRIVADA HOY • El concepto de autonomía privada no significa hoy, el sometimiento riguroso a los términos del pacto, sino el mantenimiento del equilibrio en la relación jurídica que surge del negocio. Además, la introducción de un control sustancial a las cláusulas generales de la contratación no está dirigido a sacrificar la autonomía privada, sino a combatir formas de desequilibrio manifestadas en las clausulas abusivas.

30. PROTAGONISTAS DEL NUEVO ESCENARIO • En el nuevo modelo, el Estado no sólo tiene funciones sociales negativas. El Estado dirige la economía y es el responsable de la justicia social. Además, el individuo en este nuevo modelo es anónimo y tiene que hacer parte de un grupo fuerte, separándose así del sujeto individualista del modelo liberal. Una de las partes del contrato se mimetiza, se esconde en grupos económicos, gremios, empresas, etc.… • Hoy una de las partes del contrato no puede considerarse un hombre: contratamos con marcas, con símbolos empresariales poderosos. Y si no hay hombre, ¿dónde queda pues la autonomía de la voluntad, la coincidencia de voluntades que perfecciona el contrato?

31. No son suficientes normas que reconocen en el hoy quimérico acuerdo de voluntades un poder normativo capaz de vincular rígidamente a los jueces y al legislador, los primeros debiendo aplicar y hacer cumplir el contrato; y los segundos no pudiendo desconocerlo a la luz del principio en virtud del cual la ley del contrato es la ley vigente al momento de su perfeccionamiento. Todo esto será necesario pero no será suficiente. La fuerza vinculante del contrato no podrá nacer con fundamento en un supuesto que no se realiza en el mundo práctico. Los hechos y valores que materializan las normas contenidas en los códigos decimonónicos se alejan de nuestra realidad. Hoy no hay acuerdos, hay imposición.

32. VOLUNTAD SUFICIENTE • La voluntad suficiente para formar un contrato es aquella que se manifiesta en la adecuada satisfacción de las necesidades autónomas (no impuestas mediante publicidad inductiva), en el equilibrio de los deseos y expectativas de los contratantes. No es la voluntad que trata de forzar y dar apariencia de realidad a una pretendida igualdad de voluntades que no coinciden sino que se resisten hasta que una de ellas triunfa, imponiendo su arbitrio a quien derrotado tiene que adherirse. Y si no lo hace quedará excluido de la sociedad y no podrá satisfacer sus necesidades básicas o banales, pero al fin y al cabo impuestas como indispensables para insertarse en el juego de la vida actual.

33. CONCLUSIÓN • Así las cosas, entregamos al juez herramientas para que no tenga que aferrarse al contrato por la única razón de surgir de un acuerdo de voluntades, siendo imposible para él revisarlo, pues tiene fuerza de ley. Ahora el juez podrá desconocer un contrato con cláusulas abusivas que no se ajusten a la satisfacción de las necesidades que motivaron a las partes a contratar. Esto sería impensable en el concepto clásico del contrato.