Prawo zamówień publicznych

Prawo zamówień publicznych Zamówienia publiczne przy realizacji dostaw, usług i robót budowlanych współfinansowanych z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2007-2013 Rzeszów, kwiecień 2012 r.

Prawo zamówień publicznych • ROZPORZĄDZENIE • PREZESA RADY MINISTRÓW • z dnia 16 grudnia 2011 r. • w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych • (Dz.U.2011.282.1650 ) • Na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.1)) zarządza się, co następuje: • §1. Średni kurs złotego w stosunku do euro stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych wynosi 4,0196. • §2. Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe. • §3. Traci moc rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych (Dz. U. Nr 224, poz. 1796). • §4. Rozporządzenie wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2012 r.

Prawo zamówień publicznych • ROZPORZĄDZENIE • PREZESA RADY MINISTRÓW • z dnia 16 grudnia 2011 r. • w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej • (Dz.U.2011.282.1649) • Wydane na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)

Prawo zamówień publicznych • Ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość zamówień: • ● udzielanych przez zamawiających z sektora finansów publicznych, w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, z wyłączeniem uczelni publicznych, państwowych instytucji kultury, państwowych instytucji filmowych, jednostek samorządu terytorialnego oraz ich związków, jednostek sektora finansów publicznych, dla których organem założycielskim lub nadzorującym jest jednostka samorządu terytorialnego, a także udzielanych przez zamawiających będących państwowymi jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej, jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty: • a) 130.000 euro - dla dostaw lub usług, • b) 5.000.000 euro - dla robót budowlanych.

Prawo zamówień publicznych • Ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość zamówień: • ● udzielanych przez zamawiających innych niż określeni w § 1 pkt 1 rozporządzenia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty: • a) 200.000 euro - dla dostaw lub usług, • b) 5.000.000 euro - dla robót budowlanych.

Prawo zamówień publicznych • Ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość zamówień: • ● sektorowych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty: • a) 400.000 euro - dla dostaw lub usług, • b) 5.000.000 euro - dla robót budowlanych.

Prawo zamówień publicznych • Ogłoszenia dotyczące konkursów przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość konkursów: • 1) przeprowadzanych przez zamawiających z sektora finansów publicznych, w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, z wyłączeniem uczelni publicznych, państwowych instytucji kultury, państwowych instytucji filmowych, jednostek samorządu terytorialnego oraz ich związków, jednostek sektora finansów publicznych, dla których organem założycielskim lub nadzorującym jest jednostka samorządu terytorialnego, a także udzielanych przez zamawiających będących państwowymi jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej, jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 130.000 euro; • 2) przeprowadzanych przez zamawiających innych niż określeni w pkt 1 i 3 jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 200.000 euro; • 3) przeprowadzanych przez zamawiających udzielających zamówień sektorowych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 400.000 euro. • Rozporządzenie weszło w życie z dniem 1 stycznia 2012 r.

Prawo zamówień publicznych • Art. 26 ust. 2b zawiera następującą treść: Wykonawca może polegać na: • wiedzy i doświadczeniu, • potencjale technicznym, • osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub • zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Prawo zamówień publicznych • Z opinii UZP (uzp.gov.pl) • Powyższe oznacza, iż wykonawca celem udowodnienia zamawiającemu dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji danego zamówienia, o ile korzysta z doświadczenia podmiotów trzecich, zobowiązany jest do przedłożenia stosownego oświadczenia w formie pisemnego zobowiązania. • Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia pisemności. Dlatego też posiłkując się przepisem art. 14 ustawy Pzp, koniecznym jest odniesienie się do przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) - Kodeks cywilny. Z brzmienia art. 78 § 1 k.c. wynika, iż do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Również w orzecznictwie podkreśla się, że "minimalnym wymaganiem dla zachowania formy pisemnej jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia" (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 sierpnia 2009 r., sygn. akt I PK 58/09). Mając na względzie powyższe, wskazać należy, iż obowiązek pisemności zobowiązań podmiotów trzecich należy interpretować i rozstrzygać w oparciu o przepisy k.c. Nie jest dopuszczalna inna forma, w tym kopia dokumentu potwierdzona za zgodność z oryginałem (zob. wyrok KIO z dnia 18 marca 2011 r., KIO/UZP 447/11 KIO/UZP 449/11 KIO/UZP 452/11; wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2011 r., KIO/UZP 636/11; wyrok KIO z dnia 5 maja 2011 r. KIO/UZP 822/11; wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2011 r. KIO/UZP 1106/11 KIO/UZP 1111/11). A contrario - jedynie złożenie oryginału dokumentu zawierającego podpis osoby pod treścią oświadczenia, spełnia wymóg formy pisemnej zobowiązania, określonej w art. 26 ust. 2b Pzp.

Prawo zamówień publicznych • Cd. Opinii UZP • Dodatkowo wskazać należy, iż § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) odnosi się jednak tylko do dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które zostały w ww. rozporządzeniu wprost wskazane. Rozporządzenie w sprawie dokumentów nie wymienia natomiast wśród dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu "pisemnych zobowiązań" podmiotów udostępniających zasoby wykonawcom. Tym samym zastrzeżona w rozporządzeniu o dokumentach możliwość przedłożenia stosownych dokumentów w formie pisemnej lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, nie znajduje zastosowania w odniesieniu do wymienionego wyłącznie w ustawie Pzp dokumentu w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego. Mając na względzie powyższe, wskazać należy, że § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów nie odnosi się do zobowiązania podmiotu trzeciego, dla którego ustawa zastrzegła formę pisemną, zwłaszcza, że ustawa jest aktem prawnym wyższego rzędu niż rozporządzenie. Oznacza to, iż wykonawcę wiąże nakaz odnoszący się do formy, w jakiej ma być złożone zobowiązanie, wynikający z przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a nie przepisy ww. rozporządzenia, które odnoszą się do formy innych dokumentów.

Prawo zamówień publicznych • Stanowisko • Urząd Zamówień Publicznych w zakresie stosowania art. 36 ust. 5 w zw. z art. 26 ust. 2b p.z.p. - podwykonawstwo a dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego • Sens normatywny tego przepisu (art. 26 ust.2b) sprowadza się do stwierdzenia, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego może powołać się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy PZP na zasoby podmiotu trzeciego w sytuacji, gdy sam bezpośrednio nie dysponuje takimi zasobami (np. wymaganymi przez zamawiającego urządzeniami). • Niezależnie od dysponowania zasobami podmiotu trzeciego zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy PZP pozostaje kwestia powierzenia przez wykonawcę wykonania zamówienia podwykonawcom. Zgodnie bowiem z art. 36 ust. 5 ustawy PZP wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom. Wskazany przepis ustawy PZP nie uzależnia dopuszczalności powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom od powołania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy PZP, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym dopuszczalność powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom oceniana jest według reguł wynikających z art. 36 ust. 5 ustawy PZP. Przy czym nie jest wymagane, aby wykonawca powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego (podwykonawcy) w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. • Wskazując na powyższe należy stwierdzić, iż powierzenie wykonania zamówienia podwykonawcy zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy PZP nie stanowi korzystania z zasobów podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy PZP.

Prawo zamówień publicznych • Cd. Stanowiska UZP • Powyższe oznacza, że wykonawca, który na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy PZP nie powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego (tj. samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu) może zastrzec powierzenie wykonania zamówienia podwykonawcy zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy PZP. Taki udział podwykonawcy w wykonaniu zamówienia nie stanowi jednak korzystania z zasobów podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy PZP. Dokonane powyżej ustalenie ma istotne znaczenie dla określenia zakresu zastosowania § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Stosownie bowiem do tego przepisu, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy PZP, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2. Z wyraźnego brzmienia tego przepisu wynika zatem, iż znajduje on zastosowanie jedynie do przypadku, gdy udział podwykonawcy w wykonaniu zamówienia związany jest z jednoczesnym powoływaniem się przez wykonawcę na zasoby tego podwykonawcy zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy PZP w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. A contrario nie znajduje on zastosowania do przypadków, gdy co prawda w wykonaniu zamówienia będzie brał udział podwykonawca, ale wykonawca nie powołuje się na jego zasoby w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tak więc dopiero, gdy łącznie wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy i jednocześnie powołuje się na zasoby tego podwykonawcy w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, znajduje zastosowanie § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów. W takim przypadku zamawiający może żądać przedłożenia dokumentów wymienionych w § 2 tego rozporządzenia dotyczących bezpośrednio samego podwykonawcy.

Prawo zamówień publicznych • Pismo • Urząd Zamówień Publicznych • Dopuszczalność żądania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego, na zasobach którego wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. • www.uzp.gov.pl • Stosownie do postanowienia § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) - zwanego dalej "rozporządzeniem" - jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b tej ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2 rozporządzenia. • W świetle przywołanego brzmienia § 1 ust. 2 rozporządzenia przepis ten znajduje zastosowanie w przypadku ziszczenia się dwóch następujących warunków. Po pierwsze wymagane jest, aby wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, polegał na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych. Po drugie wymagane jest, aby podmioty te brały udział w realizacji części zamówienia. Przy czym warunki te muszą być spełnione łącznie. Biorąc pod uwagę przywołane brzmienie art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych należy stwierdzić, iż § 1 ust. 2 rozporządzenia znajduje zastosowanie do przypadków, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powołuje się na osoby zdolne do wykonania zamówienia należące do innych podmiotów, tj. podmiotów, które dysponują takimi osobami. W takim przypadku mamy do czynienia z dysponowaniem przez wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób pośredni (dysponowanie pośrednie). A contrario należy uznać, iż przepis § 1 ust. 2 rozporządzenia nie znajduje zastosowania do przypadków, gdy to sam wykonawca dysponuje takimi osobami (dysponowanie bezpośrednie).

Prawo zamówień publicznych • Cd. Stanowiska UZP (dysponowanie bezpośrednie) • W tym miejscu należy wskazać, iż w myśl postanowienia art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Przy czym ustawa - Prawo zamówień publicznych nie zastrzega formy prawnej owego dysponowania. Istotnym jest zatem to, czy dany wykonawca ma gwarancję, że dana osoba może świadczyć określone usługi na jego rzecz. Tak więc o tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia rozstrzyga więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą a tymi osobami (osobą). • W przypadkach, gdy tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą (osobami), na dysponowanie której (których) wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Przy czym bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy mamy tu do czynienia z umową o pracę, umową o świadczenie usług, umową przedwstępną, czy też z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą itd. (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2009 r. KIO/UZP 766/09, Lex nr 509671, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2009 r. KIO/UZP 639/09; KIO/UZP 659/09, Lex nr 508627).

Prawo zamówień publicznych • Cd. Stanowiska UZP (dysponowanie pośrednie) • O przypadkach pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia rozstrzyga natomiast więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą o podmiotem trzecim (arg. z art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych). W takich przypadkach tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosowne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia tych osób. Przy czym ustawa - Prawo zamówień publicznych nie zastrzega żadnych szczególnych wymogów prawnych co do charakteru takiego zobowiązania. Oznacza to, iż zobowiązanie takie może wynikać z różnych stosunków prawnych łączących wykonawcę z podmiotem trzecim (umowa przedwstępna, umowa o podwykonawstwo, umowa o współpracy, porozumienie pomiędzy pracodawcami o delegowaniu pracowników w celu wykonywania pracy u wykonawcy itd.). W świetle przywołanego brzmienia przepisu § 1 ust. 2 rozporządzenia, poza stwierdzeniem powoływania się przez wykonawcę na pośrednie dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, istotne jest także stwierdzenie, że podmiot trzeci, na którego zasoby osobowe powołuje się wykonawca, będzie brał udział w realizacji części zamówienia, przy której zasoby te będą wykorzystywane. Co do zasady będzie to dotyczyć przypadków podwykonawstwa. • Rekapitulując powyższe ustalenia należy stwierdzić, iż możliwość żądania przez zamawiającego od wykonawcy - na zasadzie § 1 ust. 2 rozporządzenia - przedstawienia dokumentów wymienionych w § 2 rozporządzenia odnoszących się do podmiotów trzecich, na których osobach (zasobach osobowych) wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, dotyczy wyłącznie tych przypadków, gdy osoby te pozostają w dyspozycji tych podmiotów trzecich, a nie w dyspozycji samego wykonawcy (dysponowanie pośrednie), a podmioty te będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Przepis ten nie znajduje natomiast zastosowania do przypadków, gdy wykonawca bezpośrednio dysponuje takimi osobami, o czym rozstrzyga treść stosunku prawnego istniejącego pomiędzy wykonawcą a takimi osobami, niezależnie od charakteru prawnego takiego stosunku, jak też w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na dysponowanie osobami podmiotów trzecich (dysponowanie pośrednie), które to podmioty nie będą brały udziału w realizacji zamówienia.

Prawo zamówień publicznych • Pismo • Urząd Zamówień Publicznych • Zakres dokumentów, jakie przedstawia wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych w sytuacji, w której korzysta z potencjału podmiotów trzecich • www.uzp.gov.pl • I. Treści art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych jest wynikiem implementacji do prawa krajowego art. 47 ust. 2 i 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE, zatem uwzględniając potrzebę pro wspólnotowej interpretacji przepisów krajowych wdrażających prawo obowiązujące we wszystkich państwach Unii Europejskich należy mieć na uwadze orzecznictwo i wykładnię tych przepisów dokonywaną przez ETS. • ● W orzeczeniu C-176/98 Holst Italia Trybunał wskazał, że zamawiający ma obowiązek zweryfikowania czy wykonawca jest odpowiedni, czy spełnia określone kryteria. Weryfikacja ta ma na celu umożliwienie zamawiającemu upewnienia się, że zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystać wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia. Tak więc, jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomicznej i technicznej po to by zostać dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje zasoby podmiotów lub przedsiębiorstw z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana, niezależnie od prawnego charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie może korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej samej a są niezbędne do wykonania zamówienia.

Prawo zamówień publicznych • Cd. Stanowiska UZP • ● W wyroku z dnia 18 listopada 2004 r. (C-126/03) Trybunał ustalił, iż w celu dopuszczenia usługodawcy do uczestnictwa w procedurze zaproszenia do składania ofert to na usługodawcy zamierzającym powołać się na zdolność techniczną instytucji lub przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio związany, ciąży obowiązek wykazania, że może on rzeczywiście dysponować środkami tych instytucji lub przedsiębiorstw, które jednak nie stanowią jego własności, a które są niezbędne do wykonania zamówienia. • ● W sprawie BallastNademGroep Trybunał uznał, iż przedstawiając zaświadczenia o przedsiębiorstwach zależnych, przedsiębiorstwo holdingowe, w celu udowodnienia swojej sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz wiedzy i możliwości technicznych, aby zostać zarejestrowanym na urzędowej liście uznanych wykonawców (Państwa Członkowskie mogą wprowadzić urzędowe wykazy zatwierdzonych wykonawców. Wpis na taką urzędową listę jest odpowiednikiem kwalifikacji dokonywanej przez zamawiającego - przyp. wł.] musi, niezależnie od tego w jakim stosunku prawnym pozostaje wobec przedsiębiorstw zależnych, udokumentować, iż faktycznie rozporządza zasobami tych firm niezbędnymi do wykonania robót.

Prawo zamówień publicznych • Cd. Stanowiska UZP • Konkluzje: • 1. Obowiązkiem wykonawcy w przypadku, gdy korzysta z potencjału podmiotów trzecich, jest rzeczywiste wykazanie, że tym potencjałem będzie dysponował. • 2. Treść zobowiązania podmiotu trzeciego powinna określać: kto jest podmiotem przyjmującym zasoby, zakres zobowiązania podmiotu trzeciego, czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie ono wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy. A w sytuacji gdy przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, taki dokument powinien zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. • 3. Zamawiający może żądać od wykonawców złożenia dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotów trzecich, ale jedynie w zakresie okoliczności wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy, do których odsyła § 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, i tylko pod warunkiem, gdy wykonawca przy wykazywaniu spełniania warunków podmiotowych powołuje się na zasoby tych podmiotów i będą one uczestniczyły w realizacji zamówienia. • 4. Niezłożenie przez wykonawcę w sytuacji, w której w celu wykazania swojej zdolności do realizacji zamówienia polega on na zasobach podmiotów trzecich, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, właściwych dokumentów odnoszących się do podmiotu trzeciego, wymaganych przez zamawiającego, skutkuje obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (por. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp), po uprzednim wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia dokumentów.

Prawo zamówień publicznych • Sąd Najwyższy podjął uchwałę z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11) w odpowiedzi na następujące zapytanie Sądu Okręgowego w Koninie: • „Czy określenie w treści oferty błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tę stawkę, podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy – Prawo zamówień publicznych i jest podstawą do odrzucenia oferty?” • o treści: • „Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem niewłaściwej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych”.

Prawo zamówień publicznych • Podstawowy przepis ustawy Prawo zamówień publicznych, regulujący wspólne ubieganie się kilku wykonawców o zamówienie, brzmi: • Art. 23. 1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. • 2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. • 3. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1. • 4. Jeżeli oferta wykonawców, o których mowa w ust. 1, została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców.

Prawo zamówień publicznych • Pismo • Urząd Zamówień Publicznych • Możliwość zawarcia umowy spółki cywilnej przez członków konsorcjum po zawarciu umowy o zamówienie publiczne. • www.uzp.gov.pl • Kwestia możliwości zawarcia umowy spółki cywilnej przez członków konsorcjum po zawarciu umowy o zamówienie publiczne pojawia się na tle ogólnego zagadnienia - czy po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawcy, wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, mogą w sposób odmienny niż przewidziany w umowie konsorcjum uregulować podstawę prawną współdziałania w celu realizacji zamówienia. Odpowiedź na powyższe pytanie uzależniona jest od tego, czy zmiana formy prawnej "współpracy" nie spowoduje zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy. Co do zasady bowiem zmiana podmiotowa po stronie wykonawcy jest niedopuszczalna. Zważyć bowiem należy, że zasada wynikająca z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp ma również swoje konsekwencje po etapie zawarcia umowy, powodując brak możliwości dokonania zmiany umowy w zakresie podmiotu zobowiązanego do jej wykonania. Podmiotowe przekształcenie umowy, dokonywane w celu zmiany podmiotu zobowiązanego do wykonania zamówienia publicznego, pozostawać będzie zawsze w sprzeczności z celem udzielania zamówień. Jeżeli zatem wybrana przez wykonawców wspólnie realizujących zamówienie forma współdziałania nie wypłynie na zmianę wykonawcy w tym sensie, iż nie powstanie nowy podmiot prawa, który miałby wstąpić w prawa i obowiązki dotychczasowych wykonawców, to uznać należy, iż forma taka będzie dopuszczalna. • Wskazać zatem należy, że spółka cywilna będzie stanowiła dozwoloną formę prawną współdziałania w celu realizacji zamówienia, jest ona bowiem, zgodnie z art. 860 § 1 k.c. - umową, w której wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów. Umowa spółki tworzy między jej stronami jedynie stosunek zobowiązaniowy, natomiast nie kreuje nowego podmiotu wyposażonego w osobowość prawną (art. 33 k.c.) lub chociażby zdolność prawną (art. 331 k.c.).

Prawo zamówień publicznych • Cd. Stanowiska UZP (konsorcja a spółka cywilna) • Spółka cywilna nie jest zatem podmiotem praw i obowiązków odrębnych od wspólników, lecz jedynie wielostronnym stosunkiem zobowiązaniowym łączącym wspólników (por. wyrok SN z dnia 28 października 2003 r. w sprawie I CK 201/02). Ponadto spółka cywilna nie uzyskuje statusu przedsiębiorcy, zgodnie bowiem z art. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807) przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą, oraz wspólnicy spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. A zatem to wspólnicy spółki cywilnej, a nie - spółka, są podmiotami praw i obowiązków z tytułu prowadzonej działalności. Dlatego przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie ustawy - Prawo zamówień publicznych należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27 maja 2005 r. sygn. akt UZP/ZO/0-1089/05). Oznacza to również, że spółka cywilna nie może być stroną umowy o udzielnie zamówienia publicznego, a umowa taka może zostać zawarta wyłącznie ze wspólnikami spółki cywilnej, gdyż tylko oni posiadają podmiotowość prawną. Podmioty te pozostają przy tym zobowiązane solidarnie aż do zupełnego zaspokojenia zamawiającego w zakresie obowiązków wynikających z umowy (art. 366 k.c. w zw. z art. 14 i 141 ustawy Pzp). Tym samym, przyjęta przez wykonawców forma prawna współpracy nie ma wpływu na kwestię odpowiedzialności za należyte wykonanie umowy i za wniesienie zabezpieczenia. Wobec faktu, iż zawarcie umowy spółki cywilnej po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego przez podmioty, które wspólnie realizują zamówienie, nie ma wpływu na stronę podmiotową umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz bezwzględnie obowiązującą normę prawną dotyczącą odpowiedzialności solidarnej takich podmiotów za należyte wykonanie umowy, uznać należy, iż brak jest przeszkód dla uregulowania formy prawnej współpracy podmiotów, o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy Pzp, w postaci umowy spółki cywilnej. Zawarcie umowy spółki cywilnej będzie zatem możliwe zarówno w toku postępowania, przed zawarciem umowy, a także po zawarciu przez takich wykonawców umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy zwrócić przy tym uwagę, że przewidziana w art. 23 ust. 4 ustawy Pzp możliwość żądania przez zamawiającego przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego regulującej współpracę wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia stanowi jedynie dodatkowy dokument, który pozwala na potwierdzenie kręgu podmiotów, na których spoczywa obowiązek zawarcia umowy w przypadku wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a - co za tym idzie - konsekwencji uchylenia się od podpisania ww. umowy przez któregokolwiek z członków konsorcjum.

Prawo zamówień publicznych • Wspólny udział wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (na podstawie P. Banasik, LEX 109970). • 1. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie muszą brać w nim udziału samodzielnie. Prawo wspólnotowe i krajowe dopuszcza ubieganie się o udzielenie zamówienia w ramach działających wspólnie wykonawców. W dyrektywie wspólnotowej 2004/18/WE zdefiniowano pojęcie wykonawcy odnosząc ten termin do rodzaju zamówienia publicznego, o które wykonawca się ubiega. Mamy więc przedsiębiorcę budowlanego w przypadku zamówień na roboty budowlane; dostawcę czyli wykonawcę ubiegającego się o zamówienie na dostawę oraz usługodawcę w przypadku zamówień publicznych na usługi. Przyjęte określenia osoby fizyczne i osoby prawne powinny być interpretowane zgodnie z przepisami poszczególnych państw członkowskich, przy czym zamawiający nie mogą wykluczyć z postępowania danej jednostki tylko na tej podstawie, iż nie jest ona osobą prawną, utworzoną zgodnie z przepisami kraju, w którym będzie udzielane zamówienie. Definicja „wykonawcy" zawarta w dyrektywie obejmuje „grupę osób i/lub podmiotów fizycznych lub prawnych". Instytucje zamawiające nie mogą wymagać od tych grup przyjęcia konkretnej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o udział w postępowaniu. W takiej sytuacji wykonawcy zobowiązani będą przynajmniej do ustanowienia (wyznaczenia) pełnomocnika reprezentującego grupę w trakcie prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Członkowie utworzonej grupy powinni wyraźnie określić zakres upoważnienia jej lidera lub reprezentanta - czy będzie ono obejmować tylko czynności związane ze składaniem oferty, czy też pełnomocnictwo szczególne do składania środków odwoławczych. Umocowanie do reprezentacji powinno być zawarte w umowie lub w odrębnym pełnomocnictwie. Przedstawicielem grupy może być jeden z wykonawców lub inna, niezależna osoba reprezentująca całe konsorcjum. Europejski Trybunał Sprawiedliwości zajmował się podczas swoich prac sprawą konsorcjum, w którym zmienił się skład osobowy po dacie składania ofert w postępowaniu. Trybunał orzekł, że przepisy prawa wspólnotowego nie dotyczą zmian w strukturze konsorcjum, a zatem zagadnienie to pozostaje w gestii poszczególnych państw członkowskich. Konsekwencją tego jest uznanie, że prawo krajowe, które zakazuje zmian w składzie konsorcjum po dacie składania ofert nie jest sprzeczne z prawem wspólnotowym. Przedmiotowy zakaz znajduje ponadto uzasadnienie w zakresie efektywności udzielanych zamówień publicznych. Zmiana członków konsorcjum wiąże się bowiem zazwyczaj ze zmianą np. potencjału technicznego lub wiarygodności oferenta. Zamawiający nie ma w związku z tym gwarancji, iż „nowe" konsorcjum zdolne będzie do należytego wykonania zamówienia. W przypadku, gdy prawo krajowe również milczy na temat dopuszczalności zmiany struktury konsorcjum, wówczas sam zamawiający powinien określić jednolite reguły w tym zakresie.

Prawo zamówień publicznych • Cd. Wspólny udział …. • 2.Pełnomocnik konsorcjum. • Wykonawcy, którzy zgodnie z art. 23 ust. 1 postanowili ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego, zobowiązani są na podstawie ust. 2 ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. • W doktrynie prawa istnieją dwa sporne poglądy dotyczące sposobu udzielania pełnomocnictwa. Pierwszy z nich opowiada się za przyznaniem, iż udzielenie pełnomocnictwa nie wymaga złożenia przez mocodawcę oświadczenia woli pełnomocnikowi, drugi natomiast uznaje, że udzielenie pełnomocnictwa może nastąpić wyłącznie przez złożenie oświadczenia woli pełnomocnikowi. Udzielenie pełnomocnictwa to jednostronne oświadczenie woli, którego treść stanowi upoważnienie określonej osoby do dokonania w imieniu i ze skutkiem prawnym dla mocodawcy, czynności prawnej indywidualnej albo określonej rodzajowo. Mocodawca może udzielić pełnomocnictwa do dokonania tylko takich czynności prawnych, jakich sam mógłby dokonać w imieniu własnym. Ze względu na treść pełnomocnictwa wyróżnić można pełnomocnictwo ogólne obejmujące umocowanie do czynności zwykłego zarządu. Tego rodzaju pełnomocnictwo pod rygorem nieważności powinno być udzielone na piśmie. Oprócz tego wyróżniamy pełnomocnictwo rodzajowe w odniesieniu do czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu i wreszcie pełnomocnictwo szczególne, które dotyczy indywidualnie określonej czynności prawnej. Skoro źródłem umocowania pełnomocnika jest wyłącznie oświadczenie woli reprezentowanego mocodawcy to wyłącznie on decyduje o istnieniu i treści pełnomocnictwa. • Jeżeli przepisy wymagają od wykonawców występujących wspólnie pełnomocnictwa dla tzw. lidera – może nim być jeden z wykonawców lub nawet podmiot spoza tego grona, ponieważ p.z.p. nie wprowadza tego rodzaju wykluczenia – to upoważnienie tego rodzaju może być dokonane w osobnym dokumencie lub też w umowie regulującej współpracę członków konsorcjum. Można się zastanowić w jakim celu ustawodawca wprowadził w samej ustawie wymóg ustanowienie pełnomocnika. Niewątpliwie celem było zabezpieczenie zamawiającego, który dzięki temu ma pewność prawomocności dokonanych przez pełnomocnika czynności prawnych.Zwrócić należy uwagę, iż tak, jak w przypadku każdego innego pełnomocnictwa, sami mocodawcy nie tracą prawa do dokonywania w swoim imieniu czynności prawnych związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo z zasady stanowi tylko upoważnienie innego podmiotu do dokonywania czynności przysługujących mocodawcy, ale nie jest równoznaczne z przeniesieniem tych uprawnień.

Prawo zamówień publicznych • Cd. Wspólny udział …. • 2.Pełnomocnik konsorcjum. • Pełnomocnictwo dla pełnomocnika konsorcjum ustanawianego zgodnie z art. 23 ust. 2 p.z.p., musi zostać udzielone przez wszystkich członków konsorcjum. Przy czym nie oznacza to, że musi zostać udzielone tylko na jednym dokumencie, pełnomocnictwa może bowiem udzielić każdy z pozostałych członków konsorcjum osobno. Jak wskazał w swoim orzeczeniu Sąd Okręgowy w Gliwicach – zgodnie z art. 2 pkt 11 wykonawca jest jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej i to temu wykonawcy, działającemu w sposób opisany w art. 23 ust. 2, służą środki ochrony prawnej, w tym skarga do sądu. W sprawie odwołanie w związku z nierozpoznaniem protestu złożyło konsorcjum, ono także zostało wskazane jako strona w postępowaniu przed ZA oraz w zaskarżonym postanowieniu. Skarga o uchylenie postanowienia została natomiast wniesiona jedynie przez jednego z wykonawców, którzy ubiegali się wspólnie o udzielenie zamówienia oraz wnieśli odwołanie, a zatem nie przez wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11 i art. 23 ustawy.9 Jeśli chodzi o kwalifikację to z pewnością pełnomocnictwo udzielone na podstawie art. 23 ust. 2 nazwać trzeba ogólnym, nie wskazuje ono bowiem konkretnego zakresu czynności jak w przypadku rodzajowego, ani też nie określa zindywidualizowanej czynności, a taki charakter ma pełnomocnictwo szczególne. Potwierdza to w szczególności orzeczenie ZA z dnia 18 marca 2005 r., w którym stwierdzono, iż „pełnomocnictwo udzielone przez jednego uczestnika konsorcjum drugiemu uczestnikowi konsorcjum, z którego treści wynika upoważnienie do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest pełnomocnictwem ogólnym"10. Jednocześnie jednak powinno być co najmniej pełnomocnictwem rodzajowym, którego zakresem minimalnym jest upoważnienie do reprezentacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy ustawy oraz k.c. nie wymagają dla ważności pełnomocnictw udzielanych przez członków konsorcjum, wskazania w ich treści, iż wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego. Okoliczność wspólnego ubiegania się o zamówienie powinna jednoznacznie wynikać ze złożonych w postępowaniu, wraz z wnioskiem albo ofertą, dokumentów

Prawo zamówień publicznych • Cd. Wspólny udział …. • 2.Pełnomocnik konsorcjum. • Wątpliwości pojawiły się natomiast odnośnie zagadnienia czy pełnomocnictwo z art. 23 ust. 2 p.z.p. upoważnia również do wnoszenia przez lidera konsorcjum środków odwoławczych w prowadzonym postępowaniu. Pojawiło się bowiem orzeczenie ZA, który uznał, że jeżeli w umowie konsorcjum lub pełnomocnictwie brak upoważnienia do wnoszenia środków odwoławczych to pełnomocnik do takich działań nie jest już umocowany12. Odmienne, i chyba bardziej trafne stanowisko zajął w tym wypadku Sąd Okręgowy w Białymstoku, który uznał wprost, iż pełnomocnictwo do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego obejmuje umocowanie do wnoszenia środków ochrony prawnej – protestów, odwołań i skarg. Sąd uznał, że za taką argumentacją przemawia w szczególności systematyka samej ustawy p.z.p., która reguluje przedmiotową tematykę w sposób kompleksowy. Pomimo, że postępowanie o udzielenie zamówienia i środki ochrony prawnej stanowią osobne jednostki redakcyjne, nie oznacza to, że postępowanie jest czym innym niż korzystanie ze środków ochrony prawnej. Są to zagadnienia ściśle ze sobą powiązane, ponieważ właśnie w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia mogą zajść okoliczności uzasadniające skorzystanie ze środków ochrony prawnej. W związku z tym pełnomocnictwo z art. 23 ust. 2 upoważnia lidera konsorcjum do składania protestów, odwołań i skarg. Dopiero wyłączenie tych czynności z treści pełnomocnictwa skutkuje pozbawieniem lidera takiej kompetencji.13 Podobne stanowisko zajął Sad Okręgowy w Warszawie, przyjmując, że pełnomocnictwo upoważnia jednego z członków konsorcjum do składania wszystkich oświadczeń koniecznych do pozytywnego dla konsorcjum rozstrzygnięcia przetargu, w tym również do złożenia protestu, za czym przemawia cel jakim jest udział konsorcjum w postępowaniu przetargowym oraz realizacja zawartej w jego wyniku umowy.14 • Kolejną kwestią jest zagadnienie czy wykonawcy – członkowie konsorcjum mogą ustanowić kilku pełnomocników. W tym przypadku odwołać się można na podstawie art. 14 p.z.p. do właściwych przepisów Kodeksu cywilnego. Art. 96 k.c. stanowi, że istotą pełnomocnictwa jest możliwość działania w cudzym imieniu. Oznacza to możliwość złożenia przez prawidłowo umocowanego pełnomocnika oświadczenia woli ze skutkiem prawnym dla mocodawcy. Na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego takimi działaniami pełnomocnika są przykładowo złożenie oferty, czy wniesienie środka ochrony prawnej. Na mocy art. 109 k.c. pełnomocnik może też odbierać oświadczenia kierowane do mocodawcy. Z normy zawartej w art. 107 k.c. wynika, że jeżeli mocodawca ustanowił kilku pełnomocników to każdy z nich może działać samodzielnie. Tym samym ustawodawca dopuszcza możliwość działania w jednej sprawie kilku pełnomocników o jednakowym zakresie umocowania.

Prawo zamówień publicznych • Cd. Wspólny udział …. • 2.Pełnomocnik konsorcjum. • Odnosząc te przepisy do p.z.p. stwierdzić należy, iż tak, jak dopuszczalne jest, aby pełnomocnikiem była zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna, tak też dopuszczalna jest reprezentacja wykonawcy w postępowaniu przez kilku jednakowo umocowanych pełnomocników. Idąc dalej: nawet w przypadku braku daty na pełnomocnictwie, czy umowie konsorcjum nie dyskwalifikuje to działań pełnomocnika, bowiem „skład orzekający Izby nie podzielił poglądu Zamawiającego, że przedmiotowe pełnomocnictwo dyskwalifikuje fakt, że zarówno umowa konsorcjum, jak i deklaracja o ustanowieniu lidera (załącznik do umowy) nie zawierają daty ich sporządzenia. Skoro pełnomocnictwo oraz umowa zostały przedłożone do oferty to znaczy, że są skuteczne na dzień złożenia oferty". • Zakres pełnomocnictwa udzielonego liderowi zależy od woli konsorcjantów i może obejmować reprezentowanie ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowanie w postępowaniu i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo stanowi dla zamawiającego istotne źródło informacji nie tylko odnośnie podmiotu uprawnionego do występowania w imieniu grupy wykonawców, ale pozwala także na identyfikację wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Prawidłowo sformułowane pełnomocnictwo i należycie ustanowiony pełnomocnik mają zasadnicze znaczenie dla ważności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem oferta złożona w ramach przetargu przez osobę nienależycie umocowaną podlega odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Pokreślenia wymaga fakt, że po stronie pełnomocnika musi występować podmiot uprawniony do reprezentacji – w przypadku spółek kapitałowych najczęściej będzie to dwóch członków zarządu lub jeden członek zarządu łącznie z prokurentem. Jeżeli w imieniu konsorcjum działa tenże pełnomocnik to należy przedstawić odrębne pełnomocnictwo rodzajowe dla osoby występującej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dotyczy to przypadków, gdy pod składaną ofertą nie podpiszą się osoby uprawnione do reprezentacji podmiotu w obrocie gospodarczym na podstawie odpowiednich dokumentów rejestracyjnych przedsiębiorstwa. W takim wypadku należy przedłożyć odrębne pełnomocnictwo rodzajowe dla osoby składającej podpis pod ofertą

Prawo zamówień publicznych • 3.Umowa regulująca współpracę wykonawców • Zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), dalej p.z.p., wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Sposób i zasady nawiązania przez wykonawców porozumienia w tym zakresie nie znalazły uregulowania w ustawie. Konsekwencją tego jest fakt, że decyzja o formie w jakiej odbywać się będzie współpraca wykonawców w tym zakresie, należy wyłącznie do nich, a zamawiający nie jest uprawniony do narzucania w tej materii wymagań formalnych. Zamawiający na podstawie art. 23 ust. 4 p.z.p. może jedynie po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego żądać od wykonawców umowy regulującej ich współpracę w tym zakresie. • Ustawodawca przyjął, że przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców będących członkami konsorcjum (art. 23 ust. 3). Użycie sformułowania „odpowiednio" nie oznacza, że stosowanie ma się odbywać w sposób tożsamy. W związku z tym również przepisy dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu powinny być odpowiednio stosowane. W szczególności chodzi o wzięcie pod uwagę faktu, że w przypadku konsorcjum mamy do czynienia z co najmniej dwoma wykonawcami, którzy przejawiają wolę wspólnego realizowania zamówienia publicznego.

Prawo zamówień publicznych • 3.Umowa regulująca współpracę wykonawców • Jeśli chodzi o warunki udziału w postępowaniu i związane z tym złożenie przez wykonawców odpowiednich dokumentów to judykatura i doktryna prawa w tym zakresie zgodnie przyjmują, że sumuje się potencjały wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zawarte w art. 22 ust. 1 p.z.p. Wątpliwości może jedynie budzić art. 22 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w świetle, którego wykonawca powinien posiadać uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Pojawia się w związku z tym pytanie jak treść tego przepisu zastosować odpowiednio wobec członków konsorcjum. Na tym tle mamy sprzeczne w swej orzeczenia. Z jednej strony w wyroku z dnia 20 stycznia 2005 r. Zespół Arbitrów stwierdził, iż spełnienie warunków z art. 22 ust. 1 pkt 1-3 (obecnie pkt 4) ustawy przez konsorcjum należy rozumieć jako spełnienie w sposób łączny. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia winni być względem siebie komplementarni i spełnienie danego warunku przez jednego lub razem przez obu, winno być traktowane jako spełnienie warunku przez konsorcjum. Inną interpretację przyjęto natomiast w orzeczeniu również z dnia 20 stycznia 2005 r., w którym uznano, że do podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie stosuje się te same przepisy co do pojedynczego wykonawcy. Odpowiednie ich stosowanie oznacza tyle, że każdy uczestnik musi udokumentować, iż posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Natomiast przy ocenie spełniania warunków o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 p.z.p. należy brać pod uwagę łączny potencjał techniczny i kadrowy oraz kwalifikacje, doświadczenie i sytuacje ekonomiczna wykonawców. Podobnie stawianie wymogu w dokumentacji przetargowej posiadania doświadczenia zawodowego przez każdego z uczestników konsorcjum stanowi naruszenie zasady równości i uczciwej konkurencji przy udzielaniu konkretnego zamówienia. Żądanie od każdego z członków konsorcjum spełnienia oddzielnie warunku dotyczącego wykazania się odpowiednim doświadczeniem i referencjami byłoby nieuprawnionym ograniczeniem zasady uczciwej konkurencji. Oczywistym jest, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia winni być względem siebie komplementarni i spełnienie postawionego warunku przez jednego winno być traktowane jako spełnienie warunku przez konsorcjum. • Na podstawie przedstawionych orzeczeń wysnuć można interpretację, że warunek zawarty w art. 22 ust. 1 pkt 1 czyli posiadanie uprawnień do określonej działalność lub czynności, powinien podlegać sprawdzeniu u każdego wykonawcy odrębnie w przypadku, gdy będzie on wykonywał część zamówienia publicznego. Realizacja tej części może bowiem polegać na wykonywaniu specjalistycznych czynności, które na podstawie odrębnych przepisów wymagają stosownych uprawnień. Natomiast warunki udziału zawarte w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 p.z.p. są sumowane przez zamawiającego w zakresie ich łącznego spełnienia przez członków konsorcjum.

Prawo zamówień publicznych • 3.Umowa regulująca współpracę wykonawców • Żaden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego nie powinien także podlegać wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że niedopuszczalnym jest, aby zamówienie było realizowane przez wykonawców działających wspólnie, z których chociażby jeden podlega wykluczeniu. Wiąże się z tym także, dostarczenie przez wykonawcę odpowiednich dokumentów, które poświadczają w niektórych przypadkach brak podstaw do wykluczenia (np. zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego czy właściwego oddziału ZUS).8 Podsumowując można zatem przyjąć, że oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu może złożyć pełnomocnik konsorcjum ustanowiony zgodnie z art. 23 ust. 2 p.z.p. Odpis z właściwego rejestru lub zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej powinien złożyć każdy z konsorcjantów – zamawiający powinien bowiem wiedzieć, kto jest uprawniony do reprezentowania tych podmiotów, ponadto czy nie znajduje się on w upadłości lub likwidacji. Dokumenty potwierdzające posiadane uprawnienia powinien złożyć ten z członków, który będzie wykonywał czynności, do których uprawnienia te są konieczne na podstawie obowiązujących przepisów. Wykaz wykonanych robót wraz z referencjami może złożyć jeden z członków jeśli zapewni to spełnienie warunku udziału w postępowaniu lub poszczególni członkowie jeśli po zsumowaniu warunek zostanie spełniony, podobnie wykaz osób zdolnych do wykonania zamówienia. Polisa dotycząca odpowiedzialności cywilnej może być również przedłożona przez jednego konsorcjanta albo kilku jeśli po zsumowaniu wartości ubezpieczenia spełniony zostanie minimalny warunek zastrzeżony w tym zakresie przez zamawiającego. Na koniec zabezpieczenie należytego wykonania umowy – wnieść całą kwotę może zarówno jeden z członków, jak również kilku jeżeli sumowanie pozwoli na uzyskanie wartości wymaganej przez zamawiającego. Wynika to także z niektórych form wnoszenia zabezpieczenia jak np. gwarancja ubezpieczeniowa. Gwarancja taka może być wystawiona wyłącznie na zlecenie poszczególnych członków konsorcjum. Istotą gwarancji ubezpieczeniowej jest to, że jest to umowa zawierana na rzecz osoby trzeciej, często bez jej wiedzy i zgody. Ma gwarantować zabezpieczenie interesów zobowiązanego na wypadek gdyby w stosunku istniejącym pomiędzy nim, a beneficjentem gwarancji nastąpiły zdarzenia wymienione w gwarancji.

Prawo zamówień publicznych • 4.Podsumowanie kwestii konsorcjum • Z całą pewnością uregulowania prawne dotyczące wykonawców występujących wspólnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, należy ocenić pozytywnie. Instytucja tzw. konsorcjum poszerza bowiem krąg podmiotów uczestniczących w postępowaniu, umożliwiając branie w nim udziału podmiotom, które samodzielnie nie są w stanie spełnić narzuconych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu oraz nie posiadają odpowiedniego potencjału, aby podołać wykonaniu zadania na własną rękę. Sprzyja to rozwojowi konkurencji na rynku i odejściu od jakiejkolwiek dominacji dużych podmiotów gospodarczych. Jednocześnie jest to rozwiązanie prawne o nieskomplikowanym charakterze, które w prosty sposób pomaga nawiązać doraźne więzi gospodarcze między wykonawcami – członkami konsorcjum. Pozytywny wydźwięk ma również nałożenie przez ustawodawcę solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów za wykonanie umowy. Chroniony dzięki temu jest nadrzędny interes zamawiającego, który w ten sposób uzyskuje dodatkową gwarancję pozytywnej realizacji zaplanowanych zadań.

Prawo zamówień publicznych • Pismo • Urząd Zamówień Publicznych • Poprawianie omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 - 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej z uwzględnieniem problematyki omyłek i błędów dotyczących podatku od towarów i usług (VAT). • www.uzp.gov.pl • Stosownie do art. 87 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych zamawiający poprawia w ofercie następujące kategorie omyłek: • 1) oczywiste omyłki pisarskie, • 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, • 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. • W celu przybliżenie zagadnienia poprawiania ww. kategorii omyłek warto sięgnąć do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, które zostało wydane na podstawie znowelizowanego od dnia 24 października 2008 r. przepisu art. 87 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Poniżej przedstawione zostały orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące dopuszczalności lub nie dopuszczalności oraz zasad i sposobów poprawiania poszczególnych kategorii omyłek, o których mowa ww. przepisie.

Prawo zamówień publicznych • 1) Wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 11/09; (...) Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp daje zamawiającemu możliwość poprawienia w ofercie innych, niż oczywiste omyłki pisarskie, omyłek polegających na niezgodności oferty z siwz, z zastrzeżeniem, że nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty (...) sposób spłaty wierzytelności wynikającej z realizacji zamówienia jest istotny dla Zamawiającego, który przez ukształtowanie postanowień siwz nadał mu walor essentialianegotii umowy w sprawie zamówienia publicznego. Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Ustalenie wysokości faktur oraz dat ich wystawienia i realizacji stanowi element oświadczenia woli wykonawcy. Porozumiewanie się w tej mierze zamawiającego z wykonawcą stanowiłoby niedozwolone negocjacje dotyczące treści oferty (art. 87 ust. 1 zdanie 2 in initioPzp) (...) "oczywistość" omyłki rachunkowej winna być możliwa do ustalenia na podstawie oferty. W okolicznościach sprawy podstawą do ingerencji Zamawiającego stanowiłyby dopiero wyjaśnienia udzielone na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp;

Prawo zamówień publicznych • 2) Wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2009 r., sygn. akt 5/09; (...)Wobec braku zobowiązania do wskazywania w kosztorysie uproszczonym ceny w rozbiciu na podane wyżej składniki Izba uznała, iż Zamawiający w sytuacji, gdy powziął wątpliwości w zakresie uwzględnienia w cenie zaoferowanej przez Odwołującego wymaganego współczynnika M czy S, powinien zwrócić się do Odwołującego o wyjaśnienie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie, po dokonaniu oceny złożonych wyjaśnień, podjąć ostateczną decyzję co do prawidłowości dokonanych przez Odwołującego obliczeń. (...) żądanie wyjaśnień, o których mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie jest obowiązkiem Zamawiającego, jednak w sytuacji, gdy wątpliwości Zamawiającego rzutują na wynik postępowania, powinny one zostać wyjaśnione (...) W ust. 2 art. 87 ustawy Pzp nałożono na zamawiającego obowiązek poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Izby, z całą pewnością nie sposób stwierdzić, iż opisane powyżej uchybienie Odwołującego stanowi oczywistą omyłkę pisarską bądź oczywistą omyłkę rachunkową. Oczywistość danej omyłki powinna bowiem nasuwać się każdemu bez potrzeby przeprowadzania jakichkolwiek ustaleń w tym zakresie. Izba dała wiarę oświadczeniu Odwołującego, iż wartość ww. pozycji, a tym samym zaoferowanej ceny całkowitej wzrosłaby po uwzględnieniu współczynnika R=1,5 o 4,90 zł, a Zamawiający był w stanie, wobec współczynników do M=0 i S=0 samodzielnie, dokonując stosowanych obliczeń, dokonać zmiany w kosztorysie. Biorąc pod uwagę fakt, iż z okoliczności przedmiotowego postępowania wynika zamiar złożenia przez Odwołującego oferty zgodnej z wymogami Zamawiającego w powyższym zakresie, a także okoliczność, iż Zamawiający posiada wszystkie dane do dokonania poprawy kosztorysu w ww. pozycji 17, w związku z czym nie będzie zmuszony w sposób istotny ingerować w treść oferty, Izba uznała, że powyższe uchybienie stanowi omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty i powinna zostać przez Zamawiającego poprawiona zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Prawo zamówień publicznych • 3) Wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn akt KIO/UZP 11/09; (...)Zamawiający wskazał, że podstawą odrzucenia oferty Protestującego był art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż treść oferty - załącznik do oferty, zawierający harmonogram spłaty wykonanych robót jest niezgodny z treścią siwz. Z udzielonych przez Protestującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnień wynika, w ocenie Zamawiającego, objęcie wykupem wierzytelności większej liczby faktur, niż przewidziana w treści § 1 ust 5 pkt 7 wzoru umowy, gdzie cztery płatności przejściowe w roku 2009 dokonywane zostaną bezpośrednio przez Zamawiającego. Stanowi to niezgodność oferty z siwz, a treść złożonych wyjaśnień spowodowała zmianę treści złożonej oferty, co zgodnie z art. 87 ust. 1 zdanie 2 Pzp jest niedopuszczalne (...) sposób spłaty wierzytelności wynikającej z realizacji zamówienia jest istotny dla Zamawiającego, który przez ukształtowanie postanowień siwz nadał mu walor essentialianegotii umowy w sprawie zamówienia publicznego. Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. (...) Wyżej wymienione względy przesądzają również o braku możliwości zastosowania w sprawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. W szczególności "oczywistość" omyłki rachunkowej winna być możliwa do ustalenia na podstawie oferty. W okolicznościach sprawy podstawą do ingerencji Zamawiającego stanowiłyby dopiero wyjaśnienia udzielone na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Spełnienia wymagań zawartych w siwz nie można wywodzić jedynie na podstawie akceptacji wzoru umowy. Akceptacja ta nie daje podstaw do ustalenia, który z przewidzianych sposobów spłaty został zaproponowany przez Odwołującego się i nie podważa stanowiska Zamawiającego. oferta złożona przez X nie odpowiada treści siwz w części dotyczącej sposobu spłaty wierzytelności, a wyjaśnienia udzielone trybie art. 87 ust. 1 Pzp stanowią zmianę treści oferty. Niezgodność oferty Odwołującego się z siwz nie może być również usunięta przez zastosowanie art. 87 ust. 2 Pzp;

Prawo zamówień publicznych • 4) Wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009 r., sygn. akt 16/09; (...)w ofercie Odwołującego występuje rozbieżność co do zadeklarowanego przez Odwołującego terminu realizacji zamówienia. Nie jest to jednak oczywista omyłka pisarska, o której stanowi art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. Rozbieżność w ofercie Odwołującego, polegająca na podaniu, oprócz terminu zgodnego z żądaniem Zamawiającego, innego terminu stanowi, w okolicznościach niniejszej sprawy, omyłkę o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. "inną omyłkę" polegającą na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty (...) przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp obliguje Zamawiającego do poprawiania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego omyłek w treści oferty, jeżeli zachodzą łącznie dwie okoliczności: stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność treści oferty ze SIWZ ma charakter omyłki i poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty; Odwołujący wykazał w treści odwołania i na rozprawie, iż złożone przez niego w treści oferty oświadczenia wskazują na wypełnienie wszystkich wymogów i warunków określonych w SIWZ dotyczących terminu wykonania zamówienia. Wynika to z całości treści oferty, w tym z oświadczeń złożonych w formularzu ofertowym;

Prawo zamówień publicznych • 5) Wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 20/09; (...) rozbieżności pomiędzy kwotą wpisaną rubryce "Wymagania ogólne" w tabeli elementów rozliczeniowych a kwotą wpisaną w rubryce "Wymagania ogólne" zawartej w kosztorysie dotyczącym robót drogowych nie wynikają z przeprowadzenia jakichkolwiek działań arytmetycznych. Są to różne, niezwiązane ze sobą wartości. Kwota 80.000,00 zł wpisana w Kosztorysie dotyczącym robót drogowych obejmuje te części ze specyfikacji technicznej "Wymagania ogólne", które dotyczą robót drogowych. Natomiast pozycja "Wymagania ogólne" na kwotę 1.000.000,00 zł ujęta w tabeli elementów rozliczeniowych obejmuje pozostałe części ze specyfikacji technicznej "Wymagania ogólne", które nie dotyczą robót drogowych (Wymagania ogólne w zakresie Inżynieryjnym i Kolejowym) (...) Uprawnienie wykonawcy do wyrażenia zgody na poprawienie oferty dotyczy wyłącznie innych omyłek, aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (...) rozbieżności zawarte w treści oferty Odwołującego nie mogą zostać uznane za omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przede wszystkim z tego względu, iż dokonane przez Zamawiającego poprawienie oferty Odwołującego spowodowało istotną zmianę w jej treści;

Prawo zamówień publicznych • 6) Wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 21/09, 38/09, 41/09; (...) Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż błąd w opisie pozycji kosztorysowej dyskwalifikuje ofertę. W żaden sposób nie można też mówić, w tych okolicznościach o ofercie wariantowej. Prawdą jest, że Zamawiający w piśmie z dnia 26 listopada 2008 r., udzielając odpowiedzi na pytanie 14, wskazał, że dla wyceny robót budowlanych (poz. 6, 7, 8) należy przyjąć beton klasy B-30. Odwołujący się we wskazanych opisach pozycji kosztorysowych nie uwzględnił przedmiotowej okoliczności, jednakże błąd ten mieści się w kategorii omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Wymaga zatem poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;

Prawo zamówień publicznych • 7) Wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009 r., sygn. akt 34/09; (...) proponowana zmiana ceny oferty z 3.195.079,96 zł na 3.844.231,47 zł, czyli o 649.151,51 zł jest istotną zmianą ceny tej oferty, a zatem jej treści. Jakkolwiek poprawiając omyłkę można ingerować w cenę oferty (co wynika jednoznacznie z brzmienia całego art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwłaszcza punktu 2 tego ustępu), w tym przypadku ingerencja ta powoduje zbyt znaczącą jej zmianę . Przy czym nie ma tu znaczenia fakt, iż poprawienie tej omyłki jest prostym działaniem matematycznym ani, iż wiadomo, w jaki sposób tę omyłkę można by poprawić, gdyż to nie łatwość w poprawieniu omyłki, lecz jej istotność jest przesłanką wskazaną w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie ma znaczenia również fakt, iż Zamawiający nie musiał wymagać podania w ofercie wyliczenia ceny za nadzór w przedłużonym okresie realizacji robót, skoro była to stała wartość procentowa w stosunku do innej ceny podanej w ofercie, ponieważ Zamawiający skonstruował wzór oferty tak, jak skonstruował, czyli kwotę tę objął żądaną przez siebie treścią oferty. Nie można także uznać argumentu, iż zmiana ta nie powinna mieć dla Zamawiającego znaczenia, gdyż pomimo wzrostu ceny o 649.151,51 zł, oferta Odwołującego wciąż byłaby ofertą najtańszą, jako że istotność lub nieistotność zmiany powinno się odnosić do treści oferty poprawianej, co wynika wyraźnie z brzmienia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a treści innych ofert można ewentualnie traktować pomocniczo (jakkolwiek jest to kwestia indywidualna w każdym postępowaniu). • Z przedmiotowej sytuacji wynika, iż Zamawiający musiałby zapłacić 649.151,51 zł (ok. 20%) więcej, niż pierwotnie obliczona cena oferty, co nie jest dla niego sytuacją nieistotną ani korzystną. Powyższego stanowiska nie zmienia również argument, iż kwota 649.151,51 zł nie musi być kwotą zapłaconą w rzeczywistości, gdyż przedłużenie okresu realizacji nadzorowanych robót może nastąpić w okresie krótszym niż zakładane sześć miesięcy lub nie nastąpić wcale, ponieważ treścią oferty jest wyliczenie ceny za wymagany sześciomiesięczny okres i takie zobowiązanie zaciągają strony zawierając umowę;

Prawo zamówień publicznych • 8) Wyrok z dnia 22 stycznia 2009 r., sygn. akt 35/09; (...) Dla wypełniania przez Zamawiającego tego obowiązku konieczne jest ustalenie dwóch okoliczności i łączne ich spełnienie: 1) stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter omyłki i 2) poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w ofercie. W ocenianym przez Izbę stanie faktycznym mamy niewątpliwie do czynienia z omyłką, która sprowadza się w efekcie do niezgodności oferty z treścią SIWZ. Omyłka ta bowiem polega na technicznym pominięciu wymaganego zakreślenia pewnej pozycji. W niniejszej sprawie Odwołujący nie zakreślił w spornym warunku granicznym ani rubryki "NIE", ani rubryki "TAK", co - przy ilości pozycji w załączniku Nr 3 do oferty wymajających zakreślenia oraz stronie graficznej tego załącznika (wers w poz. II.2 w stosunku do pozostałych wersów które miały być zakreślone jest nieproporcjonalnie węższy od pozostałych), jak również tej okoliczności, że Odwołujący zakreślił wszystkie pozostałe warunki graniczne w rubryce "TAK"- mogło mieć wpływ na komputerowe wypełnienie tego załącznika i popełnienie w tym zakresie przez Odwołującego omyłki dokonanie poprawienia przez Zamawiającego wskazanej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany oferty. Skład orzekający stanął bowiem w niniejszej sprawie na stanowisku, że konkretne, szczegółowe oświadczenie Odwołującego o świadczeniu transportu na koszt i swoje ryzyko w ogóle nie zostało złożone, z uwagi na omyłkę techniczną przy wypełnieniu formularza do oferty. O fakcie, iż Odwołujący potwierdza wypełnienie tego wymogu, Zamawiający mógł powziąć informację z całości treści oferty, w tym z przywołanych oświadczeń, złożonych w formularzu ofertowym. Tym samym poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany oferty Odwołującego. Skład orzekający Izby oceniając wskazany zarzut nie uwzględnił jednak argumentacji Odwołującego, który wskazywał, że złożył oświadczenia ogólne o zgodności jego oferty z treścią SIWZ i zobowiązał się do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w SIWZ, złożonym zgodnie z wymogiem Zamawiającego. Wskazane oświadczenia woli mają bowiem charakter ogólny i nie mogą, co do zasady, sanować istotnych niezgodności oferty z treścią SIWZ;

Prawo zamówień publicznych • 8) Wyrok z dnia 23 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 42/09, 43/09; (...) Izba stwierdziła, że istotnie doszło do zmiany przez X zaoferowanej ceny. Pierwotnie Wykonawca ten zaoferował wykonanie zamówienia trwającego przez okres od 1 stycznia 2009 r. do dnia 31 grudnia 2011 r. (pkt 2 ppkt 4 Formularza oferty) za kwotę 3.120.750,24 zł. brutto. Na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 5 grudnia 2008 r. do "sprostowania" ceny, X pismem z dnia 8 grudnia 2008 r. przekazała fragment zmodyfikowanego Formularza oferty oraz Formularz cenowy, gdzie cenę za realizację zamówienia przez 3 lata określono na 9.362.250,72 zł. Wskazać w tym miejscu należy na błędne postępowanie Zamawiającego, bowiem to sam Zamawiający, zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, zobowiązany jest do poprawienia omyłek, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Powyższe nie było jednak przedmiotem zarzutu, nie wywarło również negatywnego wpływu na przebieg postępowania. Izba uznała, że ze względu na ilości odpadów wskazane w § 1 ust. 3 Wzoru umowy, a także treść Formularza cenowego stanowiącego Załącznik Nr 3 do Formularza oferty, który jednoznacznie wskazywał na konieczność wyliczenia ceny za rok realizacji usługi, cena wskazana pierwotnie przez X stanowi omyłkę polegającą wstawieniu kwoty wyliczonej w Formularzu cenowym do Formularza oferty. W tym miejscu wskazać należy, iż rodzaje omyłek popełnionych w treści oferty, które można poprawić, określone zostały w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, któremu nowe brzmienie nadała nowelizacja ustawy Pzp z dnia 4 września 2008 r. Przepis ten wymienia 3 kategorie omyłek: oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe oraz inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Omyłka popełniona przez X z całą pewnością nie jest oczywistą omyłką pisarską czy rachunkową. W ocenie Izby, omyłkę tę należy kwalifikować do trzeciej z ww. kategorii. Jednakże z uwagi na fakt, iż jej sprostowanie wiąże się z trzykrotnym wzrostem ceny (z 3.120.750,24 zł na 9.362.250,72 zł) nie sposób stwierdzić, iż nie powoduje ono istotnych zmian w treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z uwagi na tę "istotność" omyłka ta nie podlega, w ocenie Izby, poprawie w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Izba uznała za zasadny;

Prawo zamówień publicznych • 9) Wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2009 r., sygn. akt 47/09; (...) Skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp, nakładający na zamawiającego obowiązek poprawienia w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (pkt 2), jak również poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (pkt 3), gdyż stwierdzona wada w ofercie Odwołującego nie stanowi omyłki, lecz celowe działanie - "poprawienie" przedmiaru. Niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ nie da się poprawić. Odwołujący świadomie i celowo wpisał w swojej ofercie - w kosztorysie ofertowym ilość wkładek niezgodną z podaną przez Zamawiającego w przedmiarze robót, co potwierdził również na rozprawie. Zatem, w tym przypadku nie możemy mówić o omyłce, o której stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp;

Prawo zamówień publicznych • 10) Wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2009 r., sygn. akt 59/09; (...) z uwagi na treść aktualnie obowiązującego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp o obowiązku Zamawiającego poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego decyduje wpływ poprawienia tej omyłki na treść złożonej oferty. Z uwagi na to, że omyłka dotyczyła opisu pozycji w kosztorysie ofertowym to była związana z oferowanym przedmiotem zamówienia, który z rzeczy samej jest istotnym elementem oferty. Niemniej zakres omyłki w jednej pozycji opisu kosztorysowego w stosunku do całego zakresu kosztorysowania robót objętych przedmiotem zamówienia ma znaczenie w ocenie Izby marginalne i zobowiązuje Zamawiającego do jej poprawienia;

Prawo zamówień publicznych • 11) Wyrok z dnia 3 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 86/09, 87/09; (...) W odniesieniu do zarzutu konieczności odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na to, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. kosztorys ofertowy zawiera błędy, których nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uznała, iż nie zachodzi wskazana przyczyna odrzucenia oferty. Zdaniem Izby poprawienie wskazanych w proteście niedokładności w opisie poszczególnych pozycji kosztorysu nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty Odwołującego. Są to bowiem pominięcia w opisie pozycji pojedynczych wyrazów lub krótkich fraz, które oczywiście określają w pewien sposób zakres pozycji (jak każdy zastosowany w opisie wyraz), jednak ich uzupełnienie, na które pozwala art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, doprowadzi do pełnej zgodności treści opisu zawartego w kosztorysie z opisem zastosowanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - przedmiarze (taki jest cel tego przepisu), zatem nie będzie zachodziła wskazana przez konsorcjum X możliwość realizacji przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Jednak korekta ta ma charakter bardziej formalny (ze względu na fakt, iż zamówienie jest udzielane przy zastosowaniu procedury udzielania zamówień publicznych) i kosmetyczny niż praktyczny, ponieważ nawet bez jej dokonania wykonawca musiałby zrealizować roboty zgodnie z dokumentacją projektową i wymaganiami inwestora - Zamawiającego. Tym samym dokonana zmiana nie ma przymiotu "istotnej zmiany treści oferty". Przy tym, wbrew twierdzeniom konsorcjum X, nie ma podstaw, by Zamawiający dokonywał zmian cen jednostkowych wskazanych pozycji, a zatem nie zachodzi sytuacja, w której Zamawiający nie mógłby przeprowadzić korekty nie wiedząc, jak tego dokonać;

Prawo zamówień publicznych • 12) Wyrok KIO z dnia 3 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 88/09, 89/09; (...) Izba uznała, iż składający ofertę złożył oświadczenie woli w zakresie przyjęcia w pełni wszystkich warunków umownych przedstawionych przez Zamawiającego, w tym dotyczących terminu zapłaty. Powyższe wynika z analizy zapisu § 9 ust. 2 wzoru umowy w związku z pkt 11 załącznika Nr 1 do SIWZ. Wobec powyższego Zamawiający ma prawo uznać, iż mimo, że w samym formularzu ofertowym NIRO Sp. z o.o. nie wpisało terminu płatności (puste miejsce w pkt 8), to jednak z treści pozostałych dokumentów i oświadczeń złożonych w treści formularza oferty, wynika, iż ma podstawę do uzupełnienia w tym zakresie formularza oferty i zawiadomienia o tym Wykonawcy, którego oferta została poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem Izby, z taką sytuacją mamy do czynienia w tym stanie faktycznym. Wskazuje na to także komentarz do powołanej nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, wydany przez Urząd Zamówień Publicznych: "można poprawiać omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień" (Komentarz Prawo Zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r., s. 118);

Prawo zamówień publicznych • 13) Wyrok KIO z dnia 12 lutego 2009 r., sygn. akt KIO 134/09; (...) Zamawiający podniósł, iż niepoprawność kwestionowanej pozycji kosztorysu ofertowego powstała na skutek okoliczności zawinionych przez Odwołującego, który nie zapoznawał się na bieżąco ze stroną internetową Zamawiającego, na której zamieszczono modyfikację SIWZ (...) stwierdzić należy, że ustawodawca nie uzależnia ustalenia istnienia omyłki od stopnia zawinienia wykonawcy, który na taką omyłkę się powołuje. Istotnie poprawienie poz. 20 kosztorysu ofertowego, będącego załącznikiem do oferty złożonej przez Odwołującego, zmieni cenę oferty. Jednak cena ta nadal będzie ceną najniższą, a poprawiona kwota w odniesieniu do kwoty zamówienia nie będzie istotną (wartość podstawowa zamówienia - 1.734.690,78 zł. netto; różnica w cenie oferty Odwołującego 22.665,30 zł.). Zmiana w ofercie Odwołującego zostanie dokonana z danych już zawartych w ofercie, z uwzględnieniem konsekwencji działań arytmetycznych, a dokonana zmiana będzie zmianą jedynie ilościową, wynikającą z uzgodnienia ilości wynikających z SIWZ z ilościami wynikającymi z oferty Odwołującego. Taka czynność Zamawiającego doprowadzi więc ofertę Odwołującego do porównywalności z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu (...) stwierdzić, że uzgodnienie treści oferty z treścią SIWZ w sposób wyżej opisany jest uprawnione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp było przedwczesne;

Prawo zamówień publicznych • 14) Wyrok KIO z dnia 26 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 157/09, 159/09, 174/09; (...) Oceniając zarzut zaniechania dokonania czynności poprawienia omyłek polegających na niezgodności treści oferty konsorcjum X ze specyfikacją zważyć należało, iż niesporne jest, że w złożonej ofercie Odwołujący nie uwzględnił zmian do SIWZ zamieszczonych przez zamawiającego na stronie internetowej. Zatem treść oferty zawarta w kosztorysie ofertowym instalacji wodno-kanalizacyjnej wynika z faktu nie uwzględnienia modyfikacji treści SIWZ przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Różnice polegają na zaoferowaniu odmiennych ilości kompletów, sztuk i zastosowaniu innego materiału i wskazują na złożenie oferty do specyfikacji o treści odmiennej od obowiązującej w dacie składania ofert. Powstałej rozbieżności skład orzekający nie przypisuje charakteru omyłki stwierdzając, że nie każda niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może być uznana za efekt omyłki. W przedmiotowej sprawie wykonawca nie zachowując należytej staranności w profesjonalnym obrocie zaniechał uwzględnienia zmian SIWZ przy składaniu oferty. Zaoferowanie innych urządzeń sanitarnych niż wymagane przez zamawiającego stanowi niezgodność treści oferty w stosunku do wymagań specyfikacji. Doprowadzenie treści oferty do zgodności z siwz wymaga poprawienia zarówno nazwy urządzenia (materiału) jak i określenia odpowiednio właściwej, oferowanej przez wykonawcę ceny tego urządzenia. W ocenie składu orzekającego dokonanie takiej zmiany w treści oferty wykracza poza dyspozycję przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. W konsekwencji należało uznać, że powstałe rozbieżności świadczą o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie mając charakteru omyłki możliwej do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Powyższą ocenę potwierdza dodatkowo fakt, że w przedmiotowym postępowaniu cena ofertowa jest ceną kosztorysową i ma zawierać wszystkie przewidywane koszty wyliczone na podstawie załączonych przedmiarów i zasad wyceny określonych w art. 8 SIWZ, a Zamawiający przewiduje również ewentualne udzielenie zamówienia na roboty dodatkowe lub uzupełniające, co w sytuacji braku wyceny wszystkich wymaganych pozycji kosztorysu uniemożliwić może również rozliczenie wykonanych etapowo robót. Tym samym, wobec braku podstaw zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, oferta została zasadnie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy;

Prawo zamówień publicznych • 15) Wyrok KIO z dnia 3 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 179/09; (...) Zamawiający nie podzielił stanowiska Protestującego, iż należało poprawić treść oferty Protestującego w zakresie zastosowanych materiałów na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Zamawiającego taka zmiana zaproponowanych w ofercie materiałów nierównoważnych na materiały zgodne z wymaganymi w SIWZ jest nieuprawniona, prowadzi do istotnej zmiany treści oferty, a tym samym wykracza poza zakres dyspozycji art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający uważa, że poprawienie tak oczywistej, poważnej i mającej szeroki zasięg (dotyczy całego systemu kanalizacji budynku) niezgodności treści oferty z SIWZ stanowi istotną zmianę w treści oferty (...) Kosztorys ofertowy jak i zestawienie materiałów Protestującego na wykonanie instalacji wod-kan jednoznacznie określa, że Protestujący zaproponował materiały z PCV dla wykonania zwykłej kanalizacji, a nie materiały dla kanalizacji niskoszumowej z polipropylenu (PP) (...) Izba wyjaśnia, że zgodnie z informacją udzieloną przez Zamawiającego na rozprawie, faktyczny udział zakwestionowanych pozycji, tj. materiałów do kanalizacji niskoszumowej odnosi się tylko do przedmiarów instalacji wodno - kanalizacyjnej i wynosi zaledwie 1/3 (nie ma żadnego przeniesienia do pozostałych przedmiarów). Zamawiający, jak i Przystępujący wskazali także na rozprawie, iż różnica w kosztach pomiędzy instalacją opartą na materiałach z PCW, a na materiałach do kanalizacji niszkoszumowej z polipropyleny (PP) jest rzędu zaledwie 100.000,- PLN, przy 300.000,- PLN różnicy miedzy oferta Odwołującego a Przystępującego (...) wyraźna wola wynikająca w formularza ofertowego i wzoru umowy wprost wskazuje, iż omyłka ma charakter zbieżny z dyspozycją przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co więcej samo poprawienie nie stanowi istotnej ingerencji, np. wytworzenia oświadczenia woli o nowej treści, a tym bardziej nie stanowi istotnej zmiany postawień oferty. Nastąpi bowiem tylko i wyłącznie sanowanie złożonej oferty, tj. zestawienia materiałów, które jako jedyne może być uznany za wątpliwe co do swej zgodności z SIWZ (pkt 13.8 i 13.9 SIWZ) (...) ryczałtowy charakter nie zwalnia z obowiązku zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego z opisem, jak również z obowiązku oceny oferty pod względem jej poprawności merytorycznej, jednakże daje możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Prawo zamówień publicznych • 16) Wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO 21/09, 38/09, 41/09; (...) błąd w opisie pozycji kosztorysowej nie dyskwalifikuje oferty. W żaden sposób nie można też mówić, w tych okolicznościach o ofercie wariantowej. Prawdą jest, że Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie X, wskazał, że dla wyceny robót budowlanych (poz. a,b,c) należy przyjąć beton klasy B. Odwołujący się we wskazanych opisach pozycji kosztorysowych nie uwzględnił przedmiotowej okoliczności, jednakże błąd ten mieści się w kategorii omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Wymaga zatem poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. (...) zamawiający nie miał obowiązku wzywać wykonawców do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Działanie powyższe nie znajduje uzasadnienia w sytuacji, kiedy konieczne jest dokonanie poprawienia omyłek w opisie pozycji kosztorysowych. Należy bowiem uznać, że wyrażenie zgody na poprawienie omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w istocie skutkuje potwierdzeniem zakresu wycenionych robót. Skorzystanie więc z trybu wyjaśnień oferty prowadziłoby do potwierdzenia okoliczności, które i tak musiałyby być potwierdzone na gruncie poprawiania omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zaś dublowanie czynności nie ma jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia;

Prawo zamówień publicznych • 17) Wyrok KIO z dnia 3 lutego 2009 r., sygn. akt KIPO 88/09, 89/08; (...) składający ofertę złożył oświadczenie woli w zakresie przyjęcia w pełni wszystkich warunków umownych przedstawionych przez Zamawiającego, w tym dotyczących terminu zapłaty. Powyższe wynika z analizy zapisu § 9 ust. 2 wzoru umowy w związku z pkt 11 załącznika Nr 1 do SIWZ. Wobec powyższego Zamawiający ma prawo uznać, iż mimo, że w samym formularzu ofertowym X nie wpisało terminu płatności (puste miejsce w pkt 8), to jednak z treści pozostałych dokumentów i oświadczeń złożonych w treści formularza oferty, wynika, iż ma podstawę do uzupełnienia w tym zakresie formularza oferty i zawiadomienia o tym Wykonawcy, którego oferta została poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych - ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, stanowi, iż Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem Izby, z taką sytuacją mamy do czynienia w tym stanie faktycznym. Wskazuje na to także komentarz do powołanej nowelizacji ustawy - Prawo zamówień publicznych, wydany przez Urząd Zamówień Publicznych: "można poprawiać omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień" (Komentarz Prawo Zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r., s. 118).

Prawo zamówień publicznych

Prawo zamówień publicznych

Presentation Transcript

MAPA SZKOLEŃ ANVIX SP. Z O.O .

Prawo karne skarbowe Wykład

Zasady i tryby w postępowaniu o zamówienia publiczne

Polskie prawo parlamentarne na tle porównawczym.

Prawo karne i prawo wykroczeń

Dane INFORMACYJNE

Prawo karne i prawo wykroczeń

DANE INFORMACYJNE (DO UZUPEŁNIENIA)

Dane INFORMACYJNE

Pojęcie, klasyfikacja i struktura wydatków publicznych

ZASTOSOWANIE INFORMATYKI W ADMINISTRACJI

PODSTAWY PRAWA

Postępowanie w sprawach o wykroczenia

Wykłady z fizyki – kurs podstawowy Elektryczność i magnetyzm cz. I

Cła i procedury celne

Samorządowe Prawo pracy

Rachunek kosztów

Prawo bankowe doc. dr Marek Grzybowski Katedra Prawa Finansowego

Dominik Batorski, ICM UW

Polskie prawo parlamentarne na tle porównawczym

Prawo podatkowe Prof. Włodzimierz Nykiel

Międzynarodowe Prawo Podatkowe