EL DAÑO MORAL EN ARBITRAJES EN MATERIA DE INVERSIÓN

1. To insert other ready-formatted pages: go to the insert menu/slides from files/ select ‘on-screen inserts.ppt’ Click the display button, then click the button on the right (marked with red below). Click on the slide(s) to insert then insert and close. EL DAÑO MORAL EN ARBITRAJES EN MATERIA DE INVERSIÓN Noiana Marigo 2 de septiembre de 2011 Foro de Arbitraje 2011 - Arbitraje y el Resarcimiento de Daños y Perjuicios

2. INTRODUCCIÓN

3. Contenido • Definición de daño moral • Recepción del daño moral en el derecho internacional • Recepción del daño moral en el ámbito del arbitraje de inversión • Aspectos controvertidos del daño moral en el arbitraje de inversión a la luz de los laudos arbitrales existentes • Aspectos jurisdiccionales • Aspectos de fondo • Resarcimiento y valuación del daño moral en el arbitraje de inversión • Conclusión

4. DEFINICIÓN DE DAÑO MORAL

5. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR DAÑO MORAL? • No existe una definición universal - concepto de derecho civil, daño no material • Solo personas físicas, por ejemplo, compensación por daño psicológico causado por algún hecho traumático, humillación, disturbios en la vida diaria, etc., y • Personas físicas o jurídicas, por ejemplo, daño a la reputación o al crédito

6. ¿ES EL DAÑO MORAL UNA CATEGORÍA ACEPTADA EN DERECHO INTERNACIONAL? No hay duda de su reconocimiento • Caso Lusitania (1923), la Comisión de Reclamos Estados Unidos-Alemania (US-German Claims Comission) • No hay duda que bajo las reglas de derecho internacional el daño resultante de sufrimiento mental, daño a los sentimientos, humillación, vergüenza, degradación, pérdida de status social, crédito o reputación, es compensable • El que sea difícil de cuantificar no obsta a que los daños morales sean muy reales • Estos daños no son de naturaleza punitiva

7. LA RECEPCIÓN DEL DAÑO MORAL EN EL DERCHO INTERNACIONAL

8. ¿ES EL DAÑO MORAL UNA CATEGORÍA ACEPTADA EN DERECHO INTERNACIONAL? Otros ejemplos más recientes • Tribunal Administrativo de la ONU: otorgó daño moral a empleado por daño resultante de rumores y alegaciones surgidas por haber sido relegado a posición inferior a la que le correspondía por su experiencia • Corte Interamericana de Derechos Humanos: ha otorgado daños morales en casos de tortura y detención ilegal por parte de estados • Borrador de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad de los Estados: Artículo 31 establece que Estados deben compensar por cualquier daño causado ilegalmente, sean éstos materiales o morales

9. LA RECEPCIÓN DEL DAÑO MORAL EN ARBITRAJE DE INVERSIONES

10. DAÑO MORAL EN ARBITRAJE DE INVERSIONES Al menos una docena de tribunales arbitrales constituidos a la luz de tratados o acuerdos de inversión han sido llamados a considerar reclamos por daños morales. Sin embargo, solo dos tribunales han ordenado compensaciones por este tipo de daños.

11. DAÑO MORAL EN ARBITRAJE DE INVERSIONES A.R.L. Benvenuti and Bonfant v. People’s Republic of the Congo, ICSID Case No. ARB/77/2, Award (1980) • Accionistas demandaron daños morales conformados por: • Pérdida de oportunidad de trabajo e inversión en Italia • Imposibilidad de reiniciar sus actividades en Italia por pérdida de capital y contactos • Pérdida de crédito con acreedores • Pérdida de personal y empleados

12. DAÑO MORAL EN ARBITRAJE DE INVERSIONES A.R.L. Benvenuti and Bonfant v. People’s Republic of the Congo, ICSID Case No. ARB/77/2, Award (1980) • El Tribunal reconoció que la reclamación carecía de pruebas e indicó que no era seguro que una vez recibida la indemnización, los reclamantes no pudieran reiniciar actividades en Italia. Sin embargo, indicó que: • “a la luz de las medidas a las que habían sido sometidos los inversores, que sin duda les habían causado disturbios en sus actividades, el tribunal considera equitativo otorgarles daños morales.”

13. DAÑO MORAL EN ARBITRAJE DE INVERSIONES Desert Line Projects LLC v. The Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Award (2008) • Además de demandar por el incumpliendo de la obligación de trato justo y equitativo, el inversor demandó daños morales por: • Stress y ansiedad sufrida por sus empleados al ser amenazados e intimidados • Pérdida de reputación y prestigio por parte de la compañía • El tribunal aceptó la demanda de daños morales por estos dos conceptos

14. DAÑO MORAL EN ARBITRAJE DE INVERSIONES En el resto de los casos, la reclamación por daño moral ha sido rechazada: • Cuestiones procedimentales: • Presentación tardía del reclamo (Funnekotter v. Zimbabwe; 2009) • No presentación del reclamo por parte del demandado (Biwater Gauff v. Tanzania; 2008) • Falta de prueba suficiente para evaluar los perjuicios (Pey Casado v. Chile; 2008; Tecmed v. México; 2003) • Daños morales no surgen de derechos protegidos por los TBIs (GenerationUkrain v. Ucrania; 2003) • Cuestiones de fondo: • Daños morales solo aplican a personas físicas – no daño moral sobre la base de efectos de medidas legislativas (Bagdanov v. Moldova; 2005)

15. DAÑO MORAL EN ARBITRAJE DE INVERSIONES Contrademandas de Estados por daño moral. Rechazadas • Benvenutti v. Congo • El Estado fue condenado, por lo que la demanda no prosperó • Europe Cement v. Turquía • Turquía alegó que las demandas eran fraudulentas y reclamó daño moral por el daño a su reputación • Cementownia v. Turquía • Reclamo de daño moral por abuso de proceso basado en demanda fraudulenta

16. ASPECTOS CONTROVERTIDOS DEL DAÑO MORAL EN EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN A LA LUZ DE LOS LAUDOS ARBITRALES EXISTENTES

17. DAÑO MORAL EN ARBITRAJE DE INVERSIONES Interrogantes: • ¿Tienen los Tribunales bajo tratados de inversión jurisdicción para pronunciarse sobre demandas de daño moral? • Reflexiones generales • GenerationUkrain v. Ucrania, rechazó • El demandante fundamentó su reclamo en la constitución ucraniana • ¿cuál hubiera sido la decisión del Tribunal si se hubiera argumentado que los daños morales fueron una consecuencia directa de una violación del TBI? • Desert Line v. Yemen, Cementownia v. Turquía, aceptaron por no estar expresamente excluido del tratado o el Convenio CIADI

18. DAÑO MORAL EN ARBITRAJE DE INVERSIONES • ¿Las personas jurídicas pueden recibir compensación por daño moral? • Afectación de crédito y reputación (Benvenuti, Desert Line) • Sin embargo, Bogdanov v. Mongolia (2010) consideró que el daño moral solo puede ser reconocido a favor de personas físicas

19. DAÑO MORAL EN ARBITRAJE DE INVERSIONES • ¿Puede el inversionista (persona jurídica) demandar compensación por daño moral sufrido por sus empleados o funcionarios? • Consideraciones prácticas • interés actual de la cuestión • ¿única opción para obtener resarcimiento? • Consideraciones jurídicas • ¿tienen los tribunales jurisdicción si el individuo no es un inversor protegido? • ¿es legítimo que la compañía reciba esta compensación? • Desert Line v. Yemen, aceptó expresamente

20. DAÑO MORAL EN ARBITRAJE DE INVERSIONES • ¿Puede el Estado demandar por daño moral? • Ningún caso que lo haya otorgado pero la discusión es de actualidad • ¿Afectación de la reputación del Estado por ser demandado sin sustento? • ¿Cuál sería la base de la jurisdicción del tribunal? • ¿la cláusula arbitral? (Libananco v. Turquía) • Euro Cement, Cementownia aceptaron jurisdicción • ¿Forma de limitar potenciales abusos del proceso por parte de los inversores?

21. DAÑO MORAL EN ARBITRAJE DE INVERSIONES Para que el daño moral sea indemnizable, ¿se necesita además de prueba del daño, la concurrencia de algún elemento adicional, como circunstancias extraordinarias, culpa o dolo?

22. DAÑO MORAL EN ARBITRAJE DE INVERSIONES • Art. 31 Borrador de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad de los Estados: éstos deben compensar daños materiales y morales • Desert Line v. Yemen: elementos excepcionales y elementos subjetivos (culpa o dolo), daños causados maliciosamente y fault based liability • Lemire v. Ukraine(en apoyo de Desert Line): la situación del demandante no tenía la gravedad suficiente, no podía compararse por ejemplo a una amenaza armada o presencia de muertes • EuroCement: casos extraordinarios, por ejemplo, de violencia física • Benvenuti: si bien no se probó el daño, se otorgó compensación

23. DAÑO MORAL EN ARBITRAJE DE INVERSIONES • ¿Daño moral como forma de castigar al Estado infractor? • Daños punitivos no están reconocidos en el derecho internacional • Responsabilidad objetiva del Estado • Influencia en el tribunal

24. RESARCIMIENTO Y VALUACIÓN DEL DAÑO MORAL

25. RESARCIMIENTO Y VALUACIÓN DEL DAÑO MORAL • Art. 36 Borrador de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad de los Estados • restitución • compensación si cuantificable, equivalente al valor del daño • TBIs, salvo expropiación, plena discreción al tribunal • límite, no puede ser punitivo • ¿Cómo se cuantifica en la práctica? • los tribunales arbitrales no han fijado criterios • montos mínimos comparados con lo solicitado (2% y 1%) • ¿depende de la naturaleza y actitud del Estado demandado? • Resarcimiento para el Estado • “Satisfaction” (Euro Cement)

26. CONCLUSIÓN