Hermenêutica Constitucional

1. Considerações finais Valéria Dell'Isola Hermenêutica Constitucional

2. Hermenêutica Constitucional X Hermenêutica Jurídica Clássica

3. 1- Críticas iniciais: Geny: Substituição dos elementos verdadeiramente substanciais da vida do Direito, os motivos morais, psicológicos, econômicos, políticos e sociais que regem o mundo jurídico, com noções técnicas, abstratas, frias e sem realidade nem eficácia. (p. 148, tradução livre) Paralelo: Émile Durkheim (1858 – 1917): Considerado precursor imediato da sociologia jurídica entende o Direito como fenômeno social. Autor: François Geny

4. 2- Interpretação em conjunto: Geny: Mesmo quando não existia absoluta conformidade com todas as consequências de cada uma dessas opiniões, tenho acreditado dever optar sem discussão por um ou outro desses conceitos, os autores que tem aprofundado nessas matérias; resultado disso, que o intérprete que tem tomado partido por uma ou outra teoria, tem comprometida sua independência de juízo ao alegar o detalhe do assunto, e que a interpretação, considerada em seu conjunto, carece frequentemente de flexibilidade, ligada como está de antemão a deduções lógicas de uma ou outra das duas teorias a priori declaradas únicas admissíveis. (p. 156, tradução livre) Paralelo: Método sistemático de Savigny (1779 – 1861); Topoi da Unidade da Constituição de Konrad Hesse (1919 – 2005).

5. 3- Alcance da regra: Geny: Como se a intervenção de uma teoria preconcebida fosse indispensável para justificar um preceito de caráter exclusivamente prático! Como se essa regra não pudesse ter sua razão de ser própria e independente. (p. 158, tradução livre) Paralelo: Voluntas legis.

6. 4- Natureza das coisas: Geny: Limito-me a fazer observações unicamente ao que estes resultados, quando os admitem, se justificam por razões de equidade ou de interesse prático, como que o conceito do qual se faz depender, rara é a vez que se funda na natureza das coisas (e bem consegue dar conta a interpretação, quando quer buscar o fundamento); com frequência é puramente subjetivo, e tomar-lhe como fundamento de uma sistematização jurídica, deliberadamente nos exporemos a resultados errôneos. (p. 168-169, tradução livre). Paralelo: Método teleológico de Savigny (1779 – 1861); artigo 5o. da LICC/42.

7. 5- Crítica às fórmulas: Geny: E também a mania de a interpretação se traduzir no emprego imprudente de fórmulas, das quais, se pode deduzir soluções que unicamente pode dar o exame das situações jurídicas particulares. (p. 169, tradução livre) Paralelo: Engessamento da interpretação através dos métodos, na busca por certeza e segurança jurídica.

8. 6- Direito Romano: Geny: E se em certa e limitada medida, temos modificado algumas concepções jurídicas fundamentais do Direito Romano, devemos nos abster de considerar como imutáveis e necessárias as que temos colocado em seu lugar. Subjetivas por natureza nossas construções técnicas, não podem pretender como as dos romanos, tampouco os efeitos da objetividade. E utilizando-as para ampliar nosso sistema jurídico, convém não perder de vista jamais a possibilidade, e, as vezes, a necessidade de dar-lhes elasticidade e transformá-las. (p. 183, tradução livre) Paralelo: Método histórico de Savigny (1779 – 1861).

9. 7- Categorias formais e reais: Geny: Essa é a causa também das categorias, já não formais, mas reais. (p. 174, tradução livre) (…) De um lado, em nosso estado jurídico e social, o emprego do formalismo é quase nulo. Talvez se tem ido demasiadamente longe, suprimindo da ordem jurídica maior parte das categorias formais, sem cuidar o bastante da excelente seguridade que a exigência de solenidades garantia a certas relações. (p. 185, tradução livre) (…) Nosso formalismo não tem conservado a missão eminentemente determinadora que havia entre os romanos. Por outro lado, e isto é mais notável ainda, não está sujeita pelos aplicadores de um sistema de categorias reais que abarquem toda a extensão do direito privado. (p. 186, tradução livre)

10. 8- Risco do casuísmo: Geny: Mas se começa por uma aplicação empírica, e procedendo mediante soluções individuais, não permanece muito tempo o direito em estado rudimentário de casos particulares e de decisões ocasionais, na qual deixaria o campo livre à apreciação individual do juiz, suspenderia toda previsão para os interesses privados, e excluiria a segurança para os direitos individuais. (p. 188-189, tradução livre) Paralelo: Método tópico-problemático de Theodor Viehweg (1907 – 1988).

11. 9- Risco de forçar a exegese das leis: Geny: (…) temeroso de esquecer a subjetividade desses conceitos e de transformar as hipóteses em princípios, as analogias em certezas, e de desconhecer a verdade essencial (…) (p. 193, tradução livre). (…) Não me parece duvidoso que nosso método tradicional tem esquecido demasiadamente desses preceitos, e que se tem deixado enganar pela falácia das ideias e ilusões, pelo atrativo falso da pura dialética. (p. 193, tradução livre) Paralelo: Exemplo do caput do artigo 5o. da CR → estrangeiros “residentes”; outro exemplo é o do artigo escrito na déc. 90 não deveria ter direitos constitucionais porque é “praticamente da família”.

12. 10- Considerações finais: Geny: Primeiramente, há que se renunciar, mesmo em nosso regime de codificação, a encontrar na lei escrita uma fonte completa e suficiente de soluções jurídicas. Por outro lado, o sistema de concepções puramente lógicas é impotente para dotar a investigação científica de outra coisa que de um instrumento de exploração, sem valor objetivo, que pode sugerir soluções, mas incapaz por si só de demonstrar o fundamento sólido, nem de adquirir o método intrínseco e a verdade durável. (p. 194, tradução livre). Paralelo: Crítica ao dogma da completude e à teleologia desarrazoada.

13. FIM