650 likes | 1.26k Views
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. Com relao caracterstica legal da lei estrangeira existem trs doutrinas que se soressaem:A) Doutrina da lei estrangeira como fato: considera a lei estrangeira como simples fato, e sendo fato, o juiz no teria o direito de prov-la nem de aplic-la, caso no haja
E N D
1. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO APLICAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO
Devendo ser aplicada a lei estrangeira, caberá ao juiz pesquisar e determinar o seu conteúdo.
Entretanto, se uma parte propõe ação judicial apresentando a lei nacional, quando deveria aplicar o direito estrangeiro, deverá o juiz aplicar o direito estrangeiro ex officio?
2. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Com relação à característica legal da lei estrangeira existem três doutrinas que se soressaem:
A) Doutrina da lei estrangeira como fato: considera a lei estrangeira como simples fato, e sendo fato, o juiz não teria o direito de prová-la nem de aplicá-la, caso não haja alegação pelas partes.
3. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Doutrina da lei estrangeira como lei: segundo esta doutrina, a lei estrangeira estaria no mesmo nível da exigência de uma lei nacional. Portanto, o juiz estaria obrigado a verificar e aplicar a lei estrangeira de ofício.
Doutrina da adaptação da lei estrangeira: esta posição entende que a lei estrangeira indicada pelo DIPr como lei aplicável se transforma em lei nacional.
4. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Irineu Strenger defende a divisão da teoria da incorporação da lei estrangeira: de ordem material e de ordem formal.
Na incorporação de ordem material o direito estrangeiro aplicado pelo juiz nacionaliza-se, é incorporado a legislação pátria.
Na incorporação de ordem formal há apenas a aceitação da indicação do direito estrangeiro.
5. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Apesar da resistência existente nos países da Common Law, a tendência mundial mais forte hodiernamente é se entender o direito estrangeiro como lei.
A legislação brasileira, seguindo o entendimento dos outros países latino-americanos, entende a doutrina do direito estrangeiro como lei. Portanto deverá o juiz aplicar de ofício a legislação internacional.
6. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Como forma de aliviar o ônus do juiz, o art. 14 da LICC determina que caberá a quem invocar a legislação internacional provar o texto da lei e a sua vigência.
7. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Ônus da prova do Direito Estrangeiro:
Decide-se o ônus da prova de acordo com a posição que se tenha sobre o direito estrangeiro: lei ou fato.
Nos países da common law a teoria tradicional entende que o ônus da prova recai sobre a parte que alega, porém diversos julgados vêm alterando esta posição para o uso da teoria da notícia judiciária, segundo a qual somente o juiz poderia determinar a interpretar a lei estrangeira.
8. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO No Brasil é da parte o ônus da prova, porém deverá o juiz investigar e determinar a lei de ofício. Art. 126 e 337 do CPC e art. 14 da LICC.
9. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Aplicação incorreta do direito estrangeiro e os recursos cabíveis.
O juiz deve aplicar a lei estrangeira como tal e não como nacional, ou seja, deve ser interpretada do mesmo modo como o juiz estrangeiro a interpretaria.
Deve um juiz, quando tem um litígio que envolve elemento estrangeiro e nacional, dar atenção à jurisprudência estrangeira ou dela utilizar-se para o bom entendimento da lei que ele é levado a aplicar?
10. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Recursos cabíveis sobre os erros de interpretação
Quando o juiz comete um erro na aplicação da lei internacional, as instâncias superiores podem receber e analisar o recurso?
A experiência prática nos passa duas teorias:
11. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Posição discriminatória: Alguns países tendem, de modo geral, a não aceitar recursos caso a instância inferior cometa erros de interpretação, alegando a morosidade do processo.
Posição igualitária: para os países que adotam essa teoria a função dos tribunais superiores é promover a unificação dos julgados, independentemente se foi realizado com base em uma lei nacional ou estrangeira.
12. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Em caso de não identificabilidade do direito estrangeiro, são aplicadas três teorias:
Teoria da rejeição da demanda: predomina nos países que utilizam a teoria do direito estrangeiro como fato.
Teoria da aplicação da lei do foro: caso não seja possível a verificação do conteúdo do direito estrangeiro, presume-se que a lei estrangeira é idêntica à lei nacional do foro.
13. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Teoria da analogia: entende-se que o caso deve ser solucionado de acordo com as normas do sistema jurídico daquele país.
No Brasil, conforme o art. 4º da LICC e o art. 126 do CPC, o juiz deve escolher a lei a ser aplicável de acordo com a analogia.
14. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO O direito estrangeiro indicado pelo DIPr do forum deve ser o direito privado do país escolhido.
O direito público, a princípio, está excluído do âmbito de aplicação do DIPr.
O direito estrangeiro indicado pelo DIPr deve ser uma lei que esteja em vigor no país escolhido.
Mesmo que o país seja considerado não-civilizado, a norma em vigor deverá ser considerada.
No caso de governo não-reconhecido dependerá do reconhecimento pelo país do foro.
15. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Reenvio ou denúncia:
Conflito positivo: provocado pela indicação da própria lei nacional.
Conflito negativo: quando a lei de um país indica a lei de um outro como aplicável e vice-versa.
Três modalidades de reenvio:
16. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Reenvio de 1º Grau: O DIPr do forum do país “A” indica a lei do país “B”, mas o DIPr do país “B” reenvia a lei do país “A”. (A-B-A).
Reenvio de 2º Grau: O DIPr do forum do país “A” indica a lei do país “B”, mas o DIPr do país “B” reenvia a lei do país “C”. (A-B-C).
Reenvio duplo: O DIPr do forum do país “A” indica a lei do país “B”, mas o DIPr do país “B” reenvia a lei do país “A”, mas o forum aplica o direito substancial do país “B”. (A-B-A-B).
17. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO O DIPr do Brasil não reconhece o reenvio, conforme dispõe o art. 16 da LICC.
18. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Limites à aplicação do direito estrangeiro:
O direito estrangeiro indicado como lei aplicável pode ter excluída a sua aplicação caso esta represente perigo ou séria perturbação da ordem jurídica da sociedade nacional do foro.
A incorporação do direito estrangeiro pelo direito nacional não pode existir sem exceções:
19. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO ORDEM PÚBLICA:
Devemos entender por ordem pública o conjunto de princípios incorporados implícita ou explicitamente na ordenação jurídica nacional, que, por serem considerados para sobrevivência do Estado e salvaguarda de seu caráter próprio, impedem a aplicação do direito estrangeiro.
20. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Segundo Jacob Dolinger, “a ordem pública no DIPr impede a aplicação de leis estrangeiras, o reconhecimento de atos realizados no exterior e a execução de sentenças proferidas por tribunais de outros países, constituindo-se no mais importante dos princípios da disciplina.”
Existe uma grande dificuldade para se conceituar uma lei imperativa. No Brasil a LICC fala de ordem pública no seu art. 17.
21. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO O STJ, em diversos casos recentes concernentes aos conflitos entre a Convenção de Varsóvia – que limita a indenização no transporte aéreo internacional e nada dispõe sobre dano moral – e o CDC – lei posterior protetiva de todas as relações de consumo – aplicou-se este último, por considerá-lo norma de caráter imperativo.
Anteriormente a interpretação do STJ era no sentido de considerar válida a convenção porque norma espacial.
22. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Nesse mesmo sentido a jurisprudência brasileira possui inúmeros exemplos de aplicação da ordem pública como limitador do método conflitual do DIPr. Todavia o STF vem abrandando esta limitação, como no julgamento da CR 5332, DO de 02/06/1993.
23. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Sendo inadmissivel o direito estrangeiro, qual lei deverá substitui-lo:
Duas posições doutrinárias:
Complementação pelo direito estrangeiro: recusa refere-se a uma norma, e não a totalidadeda ordem jurídica estrangeira.
Complementação pelo direito nacional: a recusa da aplicação de um direito estrangeiro visa proteger a ordem nacional, devendo ser substituida, portanto, por uma lei substancial do foro. Teoria mais utilizada.
24. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Surge atualmente nos EUA uma nova corrente doutrinária, chamada de ordem pública funcional. Segundo esta, somente após uma ampla análise da lei aplicável indicada pelo DIPr, é que se pode decidir pela sua efetiva adoção e aplicação.
25. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO QUESTÃO PRÉVIA:
É uma questão que deve ser resolvida preliminarmente, para que a questão principal possa ser solucionada.
Ex: Em caso de divórcio, a validade do casamento pode ser levantada como questão prévia.
Três correntes doutrinárias:
26. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Doutrina do DIPr do Foro: deve ser resolvida mediante o DIPr do Foro;
Doutrina da lei aplicável a questão principal: deve ser resolvida mediante a aplicação do DIPr do país cujo direito foi indicado para decidir a questão principal;
Doutrina do interesse do DIPr: leva em consideração os interesses do DIPr em cada caso concreto.
27. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO A Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de DIPr, no seu art. 8º, dá ao juiz a liberdade necessária para que este possa decidir a questão prévia em conformidade com o DIPr do foro ou com o DIPr do ordenamento jurídico que rege a questão principal.
28. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO RECIPROCIDADE:
Sempre que se tratasse de direito de Estado que se recusasse à aplicação do direito estrangeiro, o juiz territorial não poderia aplicar esse direito. Ainda previsto no Direito Alemão e Italiano. No Brasil é totalmente ignorado.
Pode ser ampliada para o conjunto de direitos que ao estrangeiro é permitido gozar pela lei territorial.
29. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO INTERESSE NACIONAL LESADO:
Sustentavam alguns autores que se de uma relação jurídica, uma das partes fosse nacional, o juiz só poderia aplicar o direito estrangeiro se essa aplicação não viesse a diminuir os direitos do nacional, ou aumentar as suas obrigações.
Apesar de muito pouco utilizada, a LICC prevê uma situação no seu art. 10, § 1º.
30. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO INSTITUIÇÕES DESCONHECIDAS:
Refere-se à situação na qual as diferenças existentes entre os ordenamentos em pauta são tamanhas que inviabilizam a aceitação da norma de um país pelo outro.
Prevista pela Convenção Interamericana sobre as Regrais Gerais de Direito Internacional Privado, embora o DIPr brasileiro nada disponha sobre a instituição desconhecida.
31. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO PROCESSO INTERNACIONAL
Ainda não existe hoje uma corte que decida com imparcialidade os litígios internacionais de caráter privado na sociedade internacional, ao contrário da área pública onde a Corte Internacional de Justiça e a Organização Mundial do Comércio estão habilitados a solucionar os conflitos internacionais públicos.
32. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Assim, em geral as partes procuram escolher o tribunal mais vantajoso, processo conhecido como forum shopping.
Com a a escolha da jurisdição surgem novos problemas, como a citação, a apresentação de provas, a validade de documentos estrangeiros, dentre outros.
Estudaremos a questão do processo civil internacional, da jurisidção internacional e do reconhecimento e execução da sentença estrangeira.
33. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO PROCESSO CIVIL INTERNACIONAL:
Ainda hoje são os tribunais nacionais que solucionam os litígios internacionais privados.
Como um tribunal deve aplicar as normas processuais nacionais aos litígios internacionais?
Responder à questão relativa à competência internacional é o primeiro passo para abordar uma hipótese multiconectada. Sua resposta deve preceder o questionamento sobre a lei aplicável.
34. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Eduardo Vescovi identifica cinco princípios básicos deste ramo do DIPr:
Jurisdição razoável: entende ser o princípio de que todo caso com elementos transfronteiriços deve ser julgado por um juiz que tenha razoável conexão com o objeto dos litígios, levando em conta a necessidade de se evitar um foro arbitrário ou abusivo.
Acesso à justiça: relaciona-se com o tema da gratuidade da justiça e com a existência de um sistema judiciário gratuito.
35. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Não-discriminação do litigante: O direito brasileiro, de modo geral, não faz qualquer distinção entre nacionais e estrangeiros.
Cooperação interjurisdicional: princípio segundo o qual os Estados se comprometem a estabelecer obrigações e direitos comuns, buscando atingir uniformidade de tratamento. Compreende diversos atos que ocorrem no curso do processo, sendo as cartas rogatórias o instrumento por excelência deste intercâmbio.
36. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Circulação internacional das decisões estrangeiras: aceitação da jurisdição estrangeira e reconhecimento da sentença para efeitos no território nacional.
37. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO “O processo segue a lex fori” e a “lei material é determinada pela indicação do DIPr” são os temas ainda seguidos pelo DIPr, desde as escolas estatutárias medievais.
Segundo eles, o tribunal nacional deve aplicar as regras processuais do forum, podendo aplicar o direito estrangeiro como regra material.
Entretanto, novas tendências vêm surgindo, principalmente em razão da celebração de várias convenções nesse sentido.
38. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Restrição das atividades dos advogados estrangeiros. Apesar de uma tendência moderna de abrir-se espaço para a atuação de advogados estrangeiros em temas específicos, em regra geral os países proibem as suas atividades profissionais. Formação de parcerias.
39. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Competência Internacional no Brasil
No Brasil, as regras sobre competência internacional fixam monopólio jurisdicional absoluto para si, através dos arts. 88 e 89 do CPC.
Apenas nos casos de competência concorrente se admite eficácia no Brasil de julgado de outro Estado.
40. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO A determinação da competência ocorre em duas etapas: na primeira o Poder Judiciário define sua Jurisdição, na segunda define o contorno da competência interna.
O CPC dividiu a competência internacional entre concorrente (art. 88) e exclusiva (art.89), resultando do exame dessas as hipóteses em que a justiça brasileira se declarará competente.
O STJ já firmou bastar a ocorrência de qualquer dessas hipóteses para ser competente.
41. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Em caso de hipóteses não prevista na lei, três correntes existem:
Situações fora desses artigos estão excluídas da justiça brasileira: sendo a jurisdição uma atividade onerosa não deve ser exercida desnecessariamente.
Basta existir algum elemento de fixação de competência para o Brasil estabelecer sua competência: baseado na eficácia.
42. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Para Barbosa Moreira a lista do art. 88 não é exaustiva, podendo ser aberta exceção nos casos de jurisdição voluntária.
Os casos de direito de família sempre recebem tratamento diverso daqueles relativos aos contratos internacionais.
43. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Competência concorrente: ocorre em hipóteses predeterminadas, nas quais o Estado brasileiro se julga competente, mas admite que a justiça de outro Estado também o seja.
O TJSP já se manifestou competente em ação que havia a incidência do art. 88, II, mesmo ante a existência de ação idêntica no exterior.
44. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Há discórdia na doutrina sobre os efeitos da cláusula de eleição do foro, mas o STJ já se manifestou que trata-se de norma imperativa e nào pode ser derrogada por disposição das partes.
Duas decisões antagônicas em 2003 abordaram o mesmo assunto. O TJRS entendeu ser devido a utilização do foro, enquanto o TJRJ decidiu pela competência brasileira.
45. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Competência exclusiva: Nestes casos não é possível reconhecer a competência estrangeira quando for pedida a homologação da sentença estrangeira. Art. 89 do CPC.
Abrange somente as de cunho real, e não as obrigacionais.
Como será realizado o inventário? E o divórcio? Valores monetários também poderão ser considerados bens?
46. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO CAPACIDADE PROCESSUAL DO ESTRANGEIRO:
O direito brasileiro não dispõe expressamente sobre a capacidade processual de ser parte nem sobre a capacidade processual para estar em juizo com relação aos estrangeiros.
O Estatuto do estrangeiro (Lei 6.815/80) e o art. 5º da CF/88 afirmam que os estrangeiros residentes no Brasil gozam de igualdade perante os nacionais.
A capacidade do estrangeiro é a mesma dispensada aos brasileiros.
47. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Atualmente, com relação é capacidade processual duas teorias divergem:
1) Considera a questão como processual, devendo portanto ser decidida como lex fori.
2) Considera a questão como direito material, sendo aplicável a lei pessoal conforme a indicação do DIPr do forum.
48. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO No caso das pessoas jurídicas estrangeiras, as capacidades processuais são determinadas pela lex societatis, conforme o art. 11 da LICC. A pessoa jurídica poderá a sua capacidade processual através da prova estar regularmente constituída.
Todavia, segundo o art. 12, inciso VIII, do CPC, deverá ser representado pelo gerente, representante ou administrador de sua filial no Brasil.
49. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO E se não tiver o seu estabelecimento no Brasil? Art. 12, VI, do CPC.
No tocante a pessoa física o CPC é claro, sendo dada a competência pelo direito civil, no qual a pessoa com capacidade de exercício possui capacidade processual para estar em juízo.
50. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA INTERNACIONAL
A CJI refere-se à cooperação das autoridades governamentais dos Estados para o bom desempenho de suas funções, das quais dependem as atividades oficiais em outras jurisdições internacionais.
Os objetos da CJI são principalmente as diligências de instrução dos processos em curso, tais como citações, intimações, interrogações, inquirições.
51. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO As matérias mais freqüentemente tratadas nas convenções de CJI é a questão da caução processual, das cartas rogatórias, do reconhecimento e execução de sentenças e de laudos arbitrais e da informação acerca de direito estrangeiro.
Normalmente os Estados elaboram seus mecanismos de CJI apoiando-se na teoria da reciprocidade e da cortesia internacional. O Brasil vem gradativamente aumentando o número de ratificações nesse sentido.
52. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO CARTAS ROGATÓRIAS
É um requerimento feito por um tribunal do país a um tribunal correspondente de jurisdição estrangeira. Tem por finalidade o cumprimento de atos e diligências no exterior sem fins executórios como por exemplo, citações, inquirições de testemunhase provas periciais.
Por força constitucional no Brasil é de competência do STF analisar todos os atos recebidos do exterior, oncedendo o exequatur.
53. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO A carta rogatória deve redigida na língua da justiça rogada, devendo a autoridade rogada aplicar a lei processual da lex fori.
A carta rogatória deve ser preparada conforme as exigências postadas pelo país rogado, devendo a autoridade judiciária conceder o exequatur.
Pode ser dividida em duas: passiva ou ativa.
54. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Carta Rogatória ativa: emitida por tribunal brasileiro para execução no estrangeiro.
Carta Rogatória passiva: emitidas por tribunais no exterior para execução no Brasil.
55. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Meios de transmissão da Carta Rogatória:
Meio consular direto;
Canal diplomático formal;
Meio consular;
Vias autoridades centrais;
Transmissão direta entre autoridades respectivas.
56. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO PROVA NO EXTERIOR:
No processo judiciário a regra básica é a de quem alega deve provar.
No processo internacional caso os peritos ou testemunhas morem no exterior, ou caso os objetos de vistorias, perícias ou inspeções fiquem no exterior a justiça tem a necessidade de trazer essas provas ao país do Forum ou procurar realizar a colheita dessas provas no exterior.
57. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Em razão disso surge a necessidade da cooperação judiciária internacional. São os documentos mais legais nessa área:
A) Convenção de Haia sobre Procedimento Civil (1954);
B) Convenção de Haia sobre a colheira de Provas no Estrangeiro em Matéria de Direito Civil e Comercial (1970).
58. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Convenção Interamericana sobre obtenção de provas no exterior (1975) –Assinada pelo Brasil;
Tratado de Bustamante: arts. 398 a 407;
LICC, art. 13.
59. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Testemunho voluntário: Via de regra, em países que não proibem tal tipo de testemunho, via de regra a colheita de provas é bastante informal;
Se o país estrangeiro não permite tal tipo de testemunho será necessário a utilização do consulado no país onde está a testemunha.
60. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Nos casos de colheita de prova forçada é necessária a utilização de carta rogatória.
Através de Tratados e Convenções os Estados buscam simplificar este processo. O Brasil acolhe razoável número de tratados bilaterais.
61. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO VALIDADE DOS DOCUMENTOS DE ORIGEM ESTRANGEIRA:
O Brasil exige dois requisitos para que os documentos formulados em língua estrangeira tenham eficácia jurídica:
A) Ser traduzido em português por tradutor (oficial ou juramentado);
B) Ser registrado no Registro de Títulos e Documentos;
62. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Todavia, a jurisprudência vem constantemente produzindo exceções, para simplificar. As mais recentes vem aceitando a cópia de obra juridica em língua estrangeira, bem como a exigência do registro com relação aos documentos consulrizados.
Pela regra geral, os documentos devem ser válidos de acordo com a lei do local onde foram expedidos.
63. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO CAUÇÃO DE PROCESSO:
É uma garantia a favor da parte contrária para cobrir as custas decorrentes de um processo civil.
Tem como finalidade defender o réu ou o Estado perante a possibilidade de que o próprio demandante não possa ou não queira assumir as custas de processo de sua responsabilidade.
Previsto no CPC, art. 835.
64. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Com relação à forma de garantia a lei aceita tanto a forma real como a pessoal e até a garantia de terceiros. (Arts. 826-830).
E a pessoa jurídica?
65. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
No Brasil a Lei 1.060, art. 2º, declara que gozarão de benefícios os nacionas e estrangeiros residente no país.
O Brasil já firmou vários tratados internacionais nesse sentido.
E as pessoas jurídicas?