1. DIREITOS DOS LICITANTES 1.1. Direito de impugnar editais 1.2. Direitos durante a sessão

2. 1. DIREITOS DOS LICITANTES 1.1. Direito de impugnar editais 1.2. Direitos durante a sessão 1.3. Saneamento das propostas 2. RISCOS DE NEGOCIAR COM O PODER PÚBLICO E COMO EVITÁ-LOS 2.1. Riscos de pagamento, alterações contratuais e inexecução 2.2. Como evitar riscos na execução do contrato 3. JURISPRUDÊNCIA: INOVAÇÃO DOS ÓRGÃOS DE CONTROLE 4. LEIS MUNICIPAIS/ESTADUAIS 5. MERENDA ESCOLAR COMPRADADIRETAMENTE DO PRODUTOR RURAL

3. 1. DIREITOS DOS LICITANTES Constituição Federal Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995) [...] Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

4. 1.1. Direito de impugnar editais Lei nº 8.666/1993 Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. § 1º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1º do art. 113. § 2º Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

5. 1.1. Direito de impugnar editais Lei nº 8.666/1993 Art. 41. [...] § 3º A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente. § 4º A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subseqüentes. Lei complementar nº 123/2006 Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.

6. 1.1. Direito de impugnar editais Lei complementar nº 123/2006 Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório: [LICITAÇÃO EXCLUSIVA] I - destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); [SUBCONTRATAÇÃO COMPULSÓRIA] II - em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado;

7. 1.1. Direito de impugnar editais Lei complementar nº 123/2006 Art. 48. [...] [COTA RESERVADA] III - em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível. § 1º O valor licitado por meio do disposto neste artigo não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil. § 2º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.

8. 1.1. Direito de impugnar editais Lei complementar nº 123/2006 Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando: I - os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório; II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório; III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

9. 1.1. Direito de impugnar editais Decreto nº 6204/2007 Art. 10. Os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte deverão estar expressamente previstos no instrumento convocatório. EM SENTIDO CONTRÁRIO: Orientação Normativa/AGU nº 7/2009: “O tratamento favorecido de que tratam os arts. 43 a 45 da Lei Complementar nº 123, de 2006, deverá ser concedido às microempresas e empresas de pequeno porte independentemente de previsão editalícia”. [v. também: Tribunal de Contas da União, Acórdãos nº 2144/2007 e 2505/2009 – Plenário]

10. 1.2. Direitos durante a sessão Lei complementar nº 123/2006 [EMPATE FICTO] Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. § 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. § 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço. Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:

11. 1.2. Direitos durante a sessão • Lei complementar nº 123/2006 • Art. 45. [...] • I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; • II- não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito; • III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

12. 1.2. Direitos durante a sessão • Lei complementar nº 123/2006 • Art. 45. [...] • § 1º Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame. • § 2º O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte. • § 3º No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.

13. 1.2. Direitos durante a sessão • Decreto nº 6204/2007 • Art. 3º Na habilitação em licitações para o fornecimento de bens para pronta entrega ou para a locação de materiais, não será exigido da microempresa ou da empresa de pequeno porte a apresentação de balanço patrimonial do último exercício social. • Art. 4º A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de contratação, e não como condição para participação na licitação.

14. 1.3. Saneamento das propostas • Lei Complementar nº 123/2006 • Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição. • § 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. • § 2º A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1º deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.

15. 1.3. Saneamento das propostas • Lei nº 8.666/1993 • Art. 48. [...] • § 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

16. 2. RISCOS DE NEGOCIAR COM O PODER PÚBLICO E COMO EVITÁ-LOS • 2.1. Riscos de pagamento, alterações contratuais e inexecução • NA COMPETIÇÃO: • Verificar, antes, se o órgão é bom pagador; (cuidado com a ilusão de “ser amigo do Prefeito” – ver os arts. 5º, 40, inc. XIV, alínea “a” e 92, segunda parte, da Lei nº 8.666/1993); • Analisar as condições de competição – ver a parte de habilitação do edital – e arts. 3º, 30 e 31 da Lei nº 8.666/1993; • Ler com atenção o contrato ou instrumento equivalente; • Não reduzir o preço ao ponto da inexequibilidade; cuidado com a pretensão de “depois eu dou um jeito” (veja o art. 92, primeira parte); • Fazer cadastro no portal Comprasnet do Governo Federal para estar por dentro do que acontece; • Acompanhar de perto a licitação: é seu direito! Ver art. 4º da Lei nº 8.666/1993.

17. 2. RISCOS DE NEGOCIAR COM O PODER PÚBLICO E COMO EVITÁ-LOS • 2.2. Riscos na execução do contrato • Conhecer o fiscal do contrato e marcar uma conversa, acompanhado de sócio ou empregado de sua empresa – verificar como o órgão costuma proceder com reuniões (lavram ata?) e com reajustes e reequilíbrios (formalizam os pedidos?) – ver arts. 67 e 68 da Lei nº 8.666/1993; • Cumprir os prazos do contrato – ver art. 66 e 86 da Lei nº 8.666/1993; • Formalizar por escrito todos os pedidos e ficar com prova da entrega do pedido (protocolo). Fazer isso para pedir reajuste, reequilíbrio ou informar necessidades de alteração do objeto, etc. – art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993; • Não aceitar a ideia de “fazer antes e formalizar depois” – ver art. 66 da Lei nº 8.666/1993; • Logo após a conclusão, pedir “atestado de boa execução”, é seu direito! Art. 36, § 2º, da Lei nº 8.666/1993.

18. 3. JURISPRUDÊNCIA: INOVAÇÃO DOS ÓRGÃOS DE CONTROLE Pequena empresa pode conquistar grande contrato Relator observou: “[...] a Lei Complementar nº 123/2006, de fato, não impõe limitação à participação de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte em licitação, em função do valor a licitar comparativamente à receita bruta anual da empresa.[...]”. Fonte: TCU. Processo TC nº 027.954/2007-7. Acórdão nº 607/2008 – Plenário. Desempate – Preferência para contratação de ME/EPP TCU determinou: “[...] assegure, como critério de desempate em seus editais de licitação, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte, em conformidade com o art. 44 da Lei Complementar nº 123/2006; [...]”. Fonte: TCU. Processo TC nº 024.267/2008-1. Acórdão nº 265/2010 – Plenário.

19. 3. JURISPRUDÊNCIA: INOVAÇÃO DOS ÓRGÃOS DE CONTROLE • Declaração de inidoneidade – Não-enquadramento na LC 123/2006 • TCU já declarou inidônea empresa que, após ultrapassar limites de receita que a qualificava como ME/EPP no exercício anterior ao do certame, venceu licitação usando direito de preferência. • Fonte: TCU. Processo TC nº 005.928/2010-9, Acórdão nº 1028/2010 – Plenário. Outros acórdãos no mesmo sentido: Processo TC nº 007.448/2010-4, Acórdão nº 3228/2010 – Plenário; Processo TC nº 008.554/2010-2, Acórdão nº 2.606/2011 – Plenário. Processo TC nº 002.328/2010-0, Acórdão nº 298/2011 – Plenário. Processo TC nº 021.074/2010-0, Acórdão nº 1.232/2011 – Plenário. 

20. 3. JURISPRUDÊNCIA: INOVAÇÃO DOS ÓRGÃOS DE CONTROLE ME/EPP – enquadramento e responsabilização por informações inverídicas Relator observou: “[...] O fato de não possuir em sua firma ou denominação as expressões ‘Microempresa’ ou ‘Empresa de Pequeno Porte’, ou suas respectivas abreviações, ‘ME’ ou ‘EPP’, nos termos do art. 72 da Lei Complementar, não a desqualifica como tal. Constam do art. 3º da Lei Complementar as definições e condições para enquadramento das empresas na situação pretendida, não sendo sua nomenclatura, na forma apontada, um destes requisitos [...]”. Nota: em relação a esse ponto da Representação, o relator votou pela revogação da cautelar que havia sido anteriormente deferida, permitindo, assim, a continuidade dos procedimentos administrativos, no que foi acompanhado pelos demais membros do Tribunal. Fonte: TCU. Processo TC nº 000.185/2010-8. Acórdão nº 1650/2010 – Plenário. Relator: Ministro Aroldo Cedraz.

21. 3. JURISPRUDÊNCIA: INOVAÇÃO DOS ÓRGÃOS DE CONTROLE Registro de preço – empresas sediadas fora do estado – restrições a ME/EPP TCU respondeu consulta: “[...] 9.2.1. nos editais de licitação em que for conferido o tratamento diferenciado previsto no inciso I do artigo 48 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e no art. 6º do Decreto nº 6.204, de 5 de setembro de 2007, não se deve restringir o universo de participantes às empresas sediadas no estado em que estiver localizado o órgão ou a entidade licitante; 9.2.2. as licitações processadas por meio do Sistema de Registro de Preços, cujo valor estimado seja igual ou inferior a R$ 80.000,00, podem ser destinadas à contratação exclusiva de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, competindo ao órgão que gerencia a Ata de Registro de Preços autorizar a adesão à referida ata, desde que cumpridas as condições estabelecidas no art. 8º do Decreto nº 3.931, de 2001, e respeitado, no somatório de todas as contratações, aí incluídas tanto as realizadas pelos patrocinadores da ata quanto as promovidas pelos aderentes, o limite máximo de R$ 80.000,00 em cada item da licitação; [...]”. Fonte: TCU. Processo TC nº 017.752/2011-6. Acórdão nº 2957/2011 – Plenário.

22. 4. LEIS MUNICIPAIS/ESTADUAIS 1ª lei municipal que regulamentou os direitos da ME/EPP Lei Complementar nº 21, de 20 de dezembro de 2007 – Município de Cariacica/ES Institui a Lei Geral Municipal da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte e dá outras providências. 2ª melhor lei do Brasil que regulamentou os direitos da ME/EPP Lei nº 4.611, de 09 de agosto de 2011 – Distrito Federal Regulamenta, no Distrito Federal, o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para microempresas, empresas de pequeno porte e microempreendedores individuais.

23. 5. MERENDA ESCOLAR COMPRADADIRETAMENTE DO PRODUTOR RURAL Constituição Federal 1988 Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: [...] VII - atendimento ao educando, no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009)

24. 5. MERENDA ESCOLAR COMPRADADIRETAMENTE DO PRODUTOR RURAL Lei nº 11.947, de 16 de junho de 2009 Dispõe sobre o atendimento da alimentação escolar e do Programa Dinheiro Direto na Escola aos alunos da educação básica e dá outras providências. Art. 14. Do total dos recursos financeiros repassados pelo FNDE, no âmbito do PNAE, no mínimo 30% (trinta por cento) deverão ser utilizados na aquisição de gêneros alimentícios diretamente da agricultura familiar e do empreendedor familiar rural ou de suas organizações, priorizando-se os assentamentos da reforma agrária, as comunidades tradicionais indígenas e comunidades quilombolas. § 1º A aquisição de que trata este artigo poderá ser realizada dispensando-se o procedimento licitatório, desde que os preços sejam compatíveis com os vigentes no mercado local, observando-se os princípios inscritos no art. 37 da Constituição Federal, e os alimentos atendam às exigências do controle de qualidade estabelecidas pelas normas que regulamentam a matéria.

25. 5. MERENDA ESCOLAR COMPRADADIRETAMENTE DO PRODUTOR RURAL Lei nº 11.947, de 16 de junho de 2009 Art. 14. [...] § 2º A observância do percentual previsto no caput será disciplinada pelo FNDE e poderá ser dispensada quando presente uma das seguintes circunstâncias: I - impossibilidade de emissão do documento fiscal correspondente; II - inviabilidade de fornecimento regular e constante dos gêneros alimentícios; III - condições higiênico-sanitárias inadequadas.

26. 5. MERENDA ESCOLAR COMPRADADIRETAMENTE DO PRODUTOR RURAL Resolução nº 38/2009 FNDE – Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação Art. 18. Do total dos recursos financeiros repassados pelo FNDE, no âmbito do PNAE, no mínimo 30% (trinta por cento) deverá ser utilizado na aquisição de gêneros alimentícios diretamente da Agricultura Familiar e do Empreendedor Familiar Rural ou suas organizações, priorizando os assentamentos da reforma agrária, as comunidades tradicionais indígenas e comunidades quilombolas, conforme o artigo 14, da Lei nº 11.947/2009. [...] § 4º Na análise das propostas e na aquisição, deverão ser priorizadas as propostas de grupos do município. Em não se obtendo as quantidades necessárias, estas poderão ser complementadas com propostas de grupos da região, do território rural, do estado e do país, nesta ordem de prioridade. [...] § 6º As formas de aquisição de gêneros alimentícios para o PNAE poderá ser realizada por meio de licitação pública, nos termos da Lei 8.666/93, da Lei nº 10.520/2002 e, ainda, conforme o disposto no art. 14 da Lei 11.947/2009.

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