Atividades e atos administrativos

1. Atividades e atos administrativos Aulas 24 e 25

2. Quais atividades abaixo são serviços públicos? • Serviços de saúde? Plano de saúde? • Fornecimento de energia elétrica? • Telefonia celular? • Serviço postal? • Elaboração de leis? • Atividade jurisdicional?

3. Histórico • Principal doutrina sobre serviços públicos é francesa • Escola do serviço público (início do século XX - Duguit) => toda atividade prestacional do Estado

4. Duguit • Duguit Serviço público “é toda atividade cujo cumprimento deve ser regulado, assegurado e fiscalizado pelos governantes, por ser indispensável à realização e ao desenvolvimento da interdependência social, e de tal natureza que só possa ser assegurado plenamente pela intervenção da força governante”. “Dizer que um serviço é um serviço público quer dizer que esse serviço é organizado pelos governantes, funcionando sob a sua intervenção e devendo ter por eles assegurado o seu funcionamento sem interrupção.” Las trasformaciones generales del derecho, 2001, p. 36 e ss

5. Duguit • Serviço público = toda atividade prestacional do Estado • Inclui atividade legislativa e jurisdicional • Estado se confunde com a prestação de serviços públicos • Crítica: extrema abrangência do instituto retiraria sua utilidade prática

6. Gaston Jèze • Serviços públicos = atividade prestada sob regime de direito público • Aproximação à idéia de monopólio estatal • Conceito restrito e tautológico => atividade é submetida a um regime de direito público porque é serviço público (e não o inverso)

7. Serviços públicos no direito brasileiro

8. Caso gerador Coleta de lixo domiciliar é serviço público? Como deveria o STJ ter decidido a controvérsia?

12. Serviços Públicos na CF/88

13. Serviços públicos na CF/88 • Art. 9º - As atividades essenciais “Art. 9º. É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. §1º. A lei definirá os serviços ouatividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.” (…)

14. Serviços públicos na CF/88 • Art. 25. (…) § 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação (Ver art. 175, CF/88)

15. Serviços públicos na CF/88 • Art. 30 “Compete aos Municípios: (...) V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;

16. Serviços públicos na CF/88 • Art. 34, VII, “e” Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: (...) e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

17. Serviços públicos na CF/88 • Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. • Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: I - cumprimento das normas gerais da educação nacional; II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.

18. Serviços públicos na CF/88 • Saúde Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. (...)

19. Serviços públicos (econômicos) • Art. 175 “Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;  II -  os direitos dos usuários; III -  política tarifária; IV -  a obrigação de manter serviço adequado.”

20. Caso gerador

21. Serviços públicos na Constituição de 1988 • O caso do setor postal (ADPF 46) • Cabe à UF manter • Lei 6.538/78 alude à monopólio

22. Serviço postal • Constituição Federal Art. 21 – Compete à União: (...) X – manter o serviço postal e o correio aéreo nacional

23. Serviço postal • Lei 6538/78 Art. 2º - O serviço postal e o serviço de telegrama são explorados pela União, através de empresa pública vinculada ao Ministério das Comunicações. Art. 9º - São exploradas pela União, em regime de monopólio, as seguintes atividades postais: I - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta e cartão-postal; II - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de correspondência agrupada: III - fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal.

24. Atividade econômica e participação do Estado • Art. 170, CF “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa...” • Art. 173, caput, CF “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta da atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei • Art. 175, CF “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

25. ADPF 46 ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. EMPRESA PÚBLICA DE CORREIOS E TELEGRÁFOS. PRIVILÉGIO DE ENTREGA DE CORRESPONDÊNCIAS. SERVIÇO POSTAL. CONTROVÉRSIA REFERENTE À LEI FEDERAL 6.538, DE 22 DE JUNHO DE 1978. ATO NORMATIVO QUE REGULA DIREITOS E OBRIGAÇÕES CONCERNENTES AO SERVIÇO POSTAL. PREVISÃO DE SANÇÕES NAS HIPÓTESES DE VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1º, INCISO IV; 5º, INCISO XIII, 170, CAPUT, INCISO IV E PARÁGRAFO ÚNICO, E 173 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

26. ADPF 46 VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. ARGUIÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO CONFERIDA AO ARTIGO 42 DA LEI N. 6.538, QUE ESTABELECE SANÇÃO, SE CONFIGURADA A VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL DA UNIÃO. APLICAÇÃO ÀS ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO ARTIGO 9º, DA LEI. 1. O serviço postal --- conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado --- não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público.

27. ADPF 46 2. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. 3. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 20, inciso X].

28. ADPF 46 4. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969. 5. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. 6. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal.

29. ADPF 46 • 7. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade. • 8. Argüição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo.

30. Conceitos da doutrina

31. Celso Antônio Bandeira de Mello “Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacias e restrições especiais -, instituído pelo Estado em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo”. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 642

32. José dos Santos Carvalho Filho “Serviço público [é] toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade.” CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15a ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006.

33. Marçal Justen Filho “Serviço público é uma atividade pública administrativa de satisfação concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, destinada a pessoas indeterminadas e executada sob regime de direito público.” JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 478.

34. Elementos utilizados na conceituação dos serviços públicos • Critério subjetivo (titularidade) • Critério material / objetivo (visa à satisfação de interesses coletivos) • Critério formal (regime de direito público – publicatio -lei)

35. Classificação dos serviços públicos • Uti singuli e uti universi • Serviços públicos econômicos e serviços públicos assistenciais (sociais e culturais) • Serviços públicos titularizados e não-titularizados exclusivamente pelo Estado