Atividades e atos administrativos

1. Atividades e atos administrativos Aula 9 Administração Direta e Indireta Empresa pública e sociedade de economia mista

2. Estatais - criação Art. 37. (...) XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

4. Estatais • Constituição Federal   Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

5. Estatais • Constituição Federal - Art. 173. (...) § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

6. Estatais • Constituição Federal Art. 173. (...) §2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

7. A questão da subsidiária Art. 37. (...) XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;

8. Lei 9.478/97 • Art. 64. Para o estrito cumprimento de atividades de seu objeto social que integrem a indústria do petróleo, fica a PETROBRÁS autorizada a constituir subsidiárias, as quais poderão associar-se, majoritária ou minoritariamente, a outras empresas. Esse dispositivo é constitucional ?

9. ADI 1649 EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97. AUTORIZAÇÃO À PETROBRÁS PARA CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2º E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. A Lei 9478/97 não autorizou a instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o XIX do artigo 37 da Constituição Federal. 2. É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

10. Empresa pública • Decreto-lei 200/67     Art. 5º. (...)    II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969) => Atenção! Fazer leitura da definição legal à luz da Constituição de 1988

11. Empresa pública • Decreto-lei 900/67 Art . 5º Desde que a maioria do capital votante permaneça de propriedade da União, será admitida, no capital da Empresa Pública (artigo 5º inciso II, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967), a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno bem como de entidades da Administração Indireta da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios.

12. Sociedade de economia mista • Definição do Decreto-lei 200/67 • Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. • => Atenção! Fazer leitura da definição legal à luz da Constituição de 1988

13. Sociedade de economia mista • Lei 6404/76 Art. 235. As sociedades anônimas de economia mista estão sujeitas a esta Lei, sem prejuízo das disposições especiais de lei federal.     § 1º As companhias abertas de economia mista estão também sujeitas às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários. § 2º As companhias de que participarem, majoritária ou minoritariamente, as sociedades de economia mista, estão sujeitas ao disposto nesta Lei, sem as exceções previstas neste Capítulo.

14. Sociedade de economia mista • Acionista Controlador • Art. 238. A pessoa jurídica que controla a companhia de economia mista tem os deveres e responsabilidades do acionista controlador (artigos 116 e 117), mas poderá orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação.

15. Estatais • Prestadoras de atividade econômica em sentido estrito • Prestadoras de serviços públicos Quais as diferenças de regime jurídico? É possível a penhora de bens para pagamento de dívida? Têm direito à imunidade tributária recíproca? Podem falir?

16. Art. 175, CF/88 Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. => A prestação direta pode ser através de empresa pública ou sociedade de economia mista

17. Exploração direta ou indireta da atividade econômica • Para maioria da doutrina, quando Estado exerce atividade econômica via EP ou SEM, é exploração direta da atividade econômica, pois a estatal é “longa manus” do Estado, integra a Administração (vide art. 173, CF/88) • Para JSCF, trata-se de exploração indireta (v. Manual de direito administrativo, 22ª ed., p. 882)

18. RE 229.696 “1. À Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Recepção do artigo 12 do Decreto-lei nº 509/69 e não-incidência da restrição contida no artigo 173, §1º, da Constituição Federal, que submete a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. 2. Empresa pública que não exerce atividade econômica e presta serviço público da competência da União Federal e por ela mantido. Execução. Observância ao regime de precatório, sob pena de vulneração do disposto no artigo 100 da Constituição Federal. Recurso extraordinário conhecido e provido.”

19. RE 354.897 EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO. I. - As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, a. II. - R.E. conhecido e provido.

20. RE 363412 A Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária - INFRAERO está abrangida pela imunidade tributária recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da CF (“Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:... VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;”), haja vista tratar-se de empresa pública federal que tem por atividade-fim prestar serviços de infra-estrutura aeroportuária, mediante outorga da União, a quem constitucionalmente deferido, em regime de monopólio, tal encargo (CF, art. 21, XII, c). Com base nesse entendimento, a Turma manteve decisão monocrática do Min. Celso de Mello que negara provimento a recurso extraordinário, do qual relator, em que o Município de Salvador pleiteava a incidência do ISS sobre a atividade desempenhada pela ora agravada.

21. Falência das estatais • Art. 173, §1º, II, CF/88 => Igualdade nas obrigações comerciais • Lei 6.404 - Art. 242. As companhias de economia mista não estão sujeitas a falência mas os seus bens são penhoráveis e executáveis, e a pessoa jurídica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações. (Atenção! Dispositivo revogado pela Lei nº 10.303, de 2001)

22. Falência das estatais • Lei 11.101/05 – Lei de falência e recuperação judicial Art. 2º. Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; (...) • Responsabilidade subsidiária do controlador ? Como fica este dispositivo face ao art. 173, §1º, CF/88 ?

23. Falência das estatais • Para CABM; Lei de falência se aplica às estatais prestadoras de atividade econômica em sentido estrito e não às estatais prestadoras de serviços públicos • Porém...art. 2º da Lei 11.101/05 não diferenciou => JSCF

24. Contratação de pessoal • Regime trabalhista – CLT • Seleção pública em respeito ao princípio da impessoalidade Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; Exceção poderia ser permitida em caso de estatal prestadora de atividade econômica em concorrência, para contratação de pessoa altamente qualificada

25. STF, AR AI 680.939

26. AR AI 648.453

27. Responsabilidade civil das estatais  Art. 37. (...) § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

28. Responsabilidade civil das estatais “Se o objeto da atividade for a exploração de atividade econômica em sentido estrito (tipicamente mercantil e empresarial), a norma constitucional não incidirá; em conseqüência, a responsabilidade será subjetiva, regulada pela lei civil. Se, ao contrário, executarem serviços públicos típicos, tais entidades passam a ficar sob a égide da responsabilidade objetiva prevista na Constituição.” JSCF, Manual de direito administrativo, 15ª ed., p. 422.

29. Caso gerador • Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina - APPA • Qual a sua natureza jurídica ? • Administração dos portos é atividade econômica em sentido estrito? Prestada em regime de concorrência ou de exclusividade? • Aplica-se ou não o art. 173, §1º, II, CF/88 ?

30. Constituição Federal Art. 21. Compete à União: (...) XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: (...) f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

34. Supremo Tribunal Federal

35. Entidades de colaboração com o setor público • Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIPs • Organizações sociais • Sistema “S” – SESI. SESC, SENAI, etc • Atenção: Não integram a Administração pública!

36. Organização Social (OS) • Programa Nacional de Publicização (obs. este nome pode levar à interpretação equivocada) • Sem fins lucrativos • Destinadas a cultura, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico e preservação do meio ambiente • Constituída na forma de pessoa jurídica de direito privado, deve ter representantes do poder público e da sociedade civil no Conselho de Administração – não remunerados • Celebram contrato de gestão com o poder público – podem receber servidores públicos cedidos • Lei 9637/98 - Ver ADI MC 1923-5 (em especial, votos do Min. Ilmar Galvão e do Min. Eros Grau – liminar indeferida)

37. OSCIP Organização da Sociedade Civil de Interesse Público Lei 9790/99 Assim como no caso das OS, trata-se de uma qualificação a ser outorgada a PJ de direito privado que cumpra os requisitos da lei Celebram Termo de Parceria com o poder público Não há exigência de participação de representantes do poder público no Conselho