Las medidas cautelares en el procedimiento administrativo sancionador

1. Las medidas cautelares en el procedimiento administrativo sancionador José Antonio Tirado Barrera jtirado@pucp.edu.pe Abril, 2012

2. Una cuestión previa: la discusión sobre el carácter exclusivamente jurisdiccional de la tutela cautelar (1) • Salvo disposiciones constitucionales específicas, la decisión acerca de la intervención administrativa o jurisdiccional para la atención de determinados temas, como el otorgamiento de protección a derechos e intereses legítimos, es una cuestión que normalmente corresponde adoptar al legislador.

3. ¿en qué casos es conveniente que la intervención de la administración pública antes que el órgano jurisdiccional?

4. La discusión sobre el carácter exclusivamente jurisdiccional de la tutela cautelar (3) • Las razones que pueden explicar esta decisión suelen comprender, entre otras, la exigencia de una especialidad temática que se supone los órganos judiciales no pueden atender debidamente; la necesidad política de contar con órganos con capacidad de resolución que no estén “contaminados” con la ideología judicial imperante; presuponer que la protección administrativa resultará mejor que la jurisdiccional; etc.

5. Tutela cautelar en el procedimiento administrativo

6. Las medidas cautelares en la Ley del Procedimiento Administrativo General • Régimen general de las medidas cautelares en el procedimiento administrativo: artículo 146º LPAG. • Régimen especial de las medidas cautelares en el procedimiento administrativo trilateral: artículo 226º LPAG. • Régimen especial de las medidas cautelares en el procedimiento administrativo sancionador: artículo 236º LPAG. • ¿es la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo una medida cautelar? artículo 216° LPAG.

7. Concepto de medida cautelar en el procedimiento administrativo • “(...) son actos administrativos, es decir, declaraciones de voluntad de una Administración Pública por las que se acuerda la adopción de determinadas medidas con un fin determinado, <asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer> Pero ese concepto básico debe completarse con otros rasgos, como son sus efectos limitados temporalmente y el motivo que justifica su adopción, el periculum in mora. Con la medida (cautelar) se quiere reaccionar frente a los riesgos que para la eficacia de la resolución supone el transcurso del tiempo de tramitación.” (PIZARRO NEVADO, Rafael)

8. Finalidad de la medida cautelar en el procedimiento administrativo • “(...) durante la tramitación del procedimiento se puede perjudicar la eficacia de la resolución que pudiera recaer; pero también, incluso sin lo anterior, se puede perjudicar –o continuar perjudicando- el interés público, un interés que no admite demoras para mantenerlo o restaurarlo. Este interés público se preservará definitivamente con la resolución final, pero durante la tramitación del procedimiento puede verse lesionado. Entonces surgen medidas (cautelares) que pretenden cubrir ese intervalo de tiempo: garantizan el interés público entre tanto se resuelve definitivamente. (REBOLLO PUIG, Manuel)

9. Caracteres de la medida cautelar en el procedimiento administrativo • Provisionalidad • Excepcionalidad • Instrumentalidad • Mutabilidad • Discrecionalidad

10. Diferencias entre medidas cautelares y otro tipo de decisiones administrativas • Medidas correctivas: “(son) facultades reaccionales de la Administración (consistentes en) la adopción de medidas específicas con el objeto de exigir el cumplimiento de las leyes, restituyendo las cosas a la situación original.” (Danós Ordoñez, Jorge). • Sanción administrativa: “Por sanción entendemos aquí un mal inflingido por la Administración a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal. Este mal (fin aflictivo de la sanción) consistirá siempre en la privación de un bien o de un derecho, imposición de una obligación de pago de una multa (...)” (García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández)

11. Los requisitos que se deben cumplir para ordenar una medida cautelar en el procedimiento administrativo • Existe práctica unanimidad en la doctrina procesal al determinar los requisitos que deben cumplirse para el otorgamiento de la medida cautelar y que son dos: la existencia de elementos de juicio suficientes o apariencia de derecho (fumusboni iuris) y el peligro de la demora (periculum in mora).

12. Elementos de juicio suficientes • Bajo esta denominación, se hace referencia a lo que tradicionalmente se denomina como “apariencia de buen derecho” o fumusboni iuris. Elementos de juicio suficientes es la expresión que sirve para comprender dentro de sus alcances a toda la información tanto fáctica como jurídica que el órgano administrativo competente debe tener para que, de forma preliminar, puede llegar a formarse una apreciación inicial lo más completa posible –dentro de las limitaciones obvias que la situación le plantea- para que en función de las finalidades institucionales de las medidas cautelares en el procedimiento administrativo, pueda adoptarse una decisión que por su propia naturaleza es preliminar y no definitiva.

13. Peligro en la demora • El segundo requisito establecido por la ley hace referencia a la urgente necesidad de adoptar anticipadamente medidas específicas con la finalidad de evitar que el transcurso del tiempo hace imposible o de difícil realización, la decisión final de la Administración. Así, se ha señalado que la adopción de medidas cautelares también se puede justificar en la necesidad del aseguramiento de la eficacia de la resolución definitiva, el garantizar el desarrollo del procedimiento sin obstáculos, así como el evitar la repetición de los actos lesivos constitutivos de infracciones.

14. Las medidas cautelares en el procedimiento administrativo común • La medida cautelar sólo podrá concederse luego de iniciado el procedimiento administrativo. • El acto administrativo a través del cual se dicta una medida cautelar deberá ser motivado. • La medida cautelar se dicta bajo responsabilidad de la autoridad competente • El único motivo para dictar una medida cautelar es proteger la eficacia de la resolución final del procedimiento.

15. Las medida cautelares dictadas podrán ser modificadas o canceladas si existieran causas sobrevenientes o que no se hubieran conocido al momento de dictarlas. • Las medidas cautelares caducan en tres casos: cuando haya vencido el plazo de su duración establecido en el acto que las impuso; cuando se haya dictado la resolución que pone fin al procedimiento; cuando haya vencido el plazo para que se dicte dicha resolución final.

16. Las medidas cautelares en el procedimiento administrativo trilateral • Las medidas cautelares pueden dictarse en cualquier etapa del procedimiento, lo que plantea el problema acerca de la posibilidad de dictarlas antes de su inicio. • Ante la negativa de su cumplimiento cabe la ejecución forzosa del acto que se dicta. • Es susceptible de apelación en el caso de dictarse en el caso de la solicitud formulada por una de las partes, lo que parece descartar que ello proceda en el caso de medidas cautelares dispuestas de oficio, interpretación que debe ser rechazada en función a garantizar el derecho de defensa del administrado afectado por esa medida.

17. Las medidas cautelares en el procedimiento administrativo sancionador • En el caso del procedimiento administrativo sancionador se establece que el órgano competente para dictar medidas cautelares es el órgano instructor. • La finalidad de la medida cautelar en el procedimiento administrativo sancionador es garantizar la eficacia de la resolución final del procedimiento. • Se establece expresamente que las medidas provisionales (nótese que no se utiliza la expresión cautelares) deben cuidar que sean proporcionales, equivalente en intensidad y necesidad. • Se contempla la compensación con la eventual sanción que se impondrá al final del procedimiento.

18. Finalidad del procedimiento sancionador • Imposición de una sanción como medio para la represión de conductas ilegales pero también la restitución de la legalidad quebrantada, a través de medidas correctivas, cuya compatibilidad ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional (Exp. 1963-2006-AA/TC)

19. Cuestiones problemáticas • Es exigible la tipicidad de las medidas cautelares? • Medidas cautelares y medidas provisionales • Responsabilidad de la administración por las medidas cautelares que adopte • Control de proporcionalidad de la medida cautelar • Derecho de audiencia al afectado por la medida cautelar?

20. Medidas cautelares y presunción de inocencia • El principal problema que el tratamiento de las medidas cautelares en sede administrativa nos plantea es el referido al de su compatibilidad constitucional cuando es confrontado con el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Ello es particularmente cierto cuando nos encontramos frente a un procedimiento administrativo sancionador o, por extensión, en el ámbito disciplinario.

21. Un ejemplo de medida cautelar administrativa en el procedimiento sancionador • Decreto Legislativo N° 1034, Ley de Represión de las Conductas Anticompetitivas. • Artículo 23.- Medidas cautelares.- 23.1. Antes de iniciarse el procedimiento sancionador o en cualquier etapa dentro de éste, la Comisión podrá dictar, a solicitud de la Secretaría Técnica o a pedido de quien haya presentado una denuncia de parte o de tercero con interés legítimo que también se haya apersonado al procedimiento, una medida cautelar destinada a asegurar la eficacia de la decisión definitiva, lo cual incluye asegurar el cumplimiento de las medidas correctivas que se pudieran dictar en la resolución final.

22. 23.2. La Comisión podrá adoptar la medida cautelar innovativa o no innovativa, genérica o específica, que considere pertinente, en especial la orden de cesación de actividades, la obligación de contratar, la imposición de condiciones, la suspensión de los efectos de actos jurídicos, la adopción de comportamientos positivos y cualesquiera otras que contribuyan a preservar la competencia afectada y evitar el daño que pudieran causar las conductas a que el procedimiento se refiere. 23.3. Las medidas cautelares deberán ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades del daño que se pretenda evitar. 23.4. Cuando la medida cautelar se otorgue antes de iniciarse un procedimiento sancionador, dicha medida caducará si no se inicia un procedimiento sancionador dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de su notificación.

23. 23.5. Tratándose de solicitudes de parte, la Comisión podrá aceptarlas o desestimarlas en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles, prorrogables por una sola vez y por el mismo plazo. No son exigibles, a quien presente la solicitud, medidas de aseguramiento civil como contracautela o similares. La Comisión podrá conceder medidas cautelares distintas a las solicitadas, siempre que considere que se ajusten de mejor manera a la intensidad, proporcionalidad y necesidad del daño que se pretende evitar. 23.6. En cualquier momento del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, se podrá acordar la suspensión, modificación o revocación de las medidas cautelares.

24. 23.7. Las resoluciones que imponen medidas cautelares son apelables ante el Tribunal en el plazo de cinco (5) días hábiles. La apelación de medidas cautelares se concederá sin efecto suspensivo, tramitándose en cuaderno separado, y sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 216 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. El Tribunal se pronunciará sobre la apelación en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles. 23.8. El Tribunal tiene las mismas facultades atribuidas a la Comisión para el dictado de medidas cautelares.

25. Un ejemplo de medida cautelar en el procedimiento disciplinario • Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa • Artículo 172º.- Durante el tiempo que dure el proceso administrativo disciplinario el servidor procesado, según la falta cometida, podrá ser separado de su función y puesto a disposición de la Oficina de Personal para realizar trabajos que le sean asignados de acuerdo con su nivel de carrera y especialidad. Mientras se resuelve su situación, el servidor tiene derecho al goce de sus remuneraciones, estando impedido de hacer uso de vacaciones, licencias por motivos particulares mayores a cinco(5) días o presentar renuncia.

26. Un ejemplo de medida cautelar en el procedimiento de ejecución coactiva • Texto Unico Ordenado de la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva • “Artículo 13°.- La Entidad, previa notificación del acto administrativo que sirve de título para el cumplimiento de la Obligación y aunque se encuentre en trámite recurso impugnatorio interpuesto por el Obligado, en forma excepcional y cuando existan razones que permitan objetivamente presumir que la cobranza coactiva puede devenir en infructuosa, podrá disponer que el Ejecutor trabe como medida cautelar previa cualquiera de las establecidas en el artículo 33° de la presente Ley, por la suma que satisfaga la deuda en cobranza.”