LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE FAMILIA

1. LAS MEDIDAS CAUTELARESEN EL PROCESO DE FAMILIA Prof. Adriana N. Krasnow 16 de mayo de 2011

2. TEMAS A TRABAJAR • Encuadre • Las medidas cautelares en el marco las relaciones patrimoniales entre cónyuges • Medidas cautelares y alimentos derivados de la responsabilidad parental

3. A MODO DE INTRODUCCIÓN

4. PROCESO DE FAMILIASus principios Defensa en juicio e inmediación Activismo judicial: impulso de oficio Oralidad, privacidad y lealtad procesal Gratuidad y celeridad procesal Competencia amplia Flexibilidad: principio de congruencia, cautelares y prueba Instancia única o múltiple Ejecución de la sentencia

5. PARTICULARIDADESPROCESO DE FAMILIA Los intereses que se tutelan exceden los intereses de las partes Rol protagónico del juez: ejerce un papel activo, sin que esto derive en un “exceso de jurisdicción” La solución del conflicto de familia tiene que mirar al futuro

6. CARACTERES DE LAS MEDIDAS CAUTELARESProceso de Familia Flexibilidad en torno al carácter instrumental Excepcionalmente se autorizanin audita parte Distinto criterio en relación a los presupuestos de procedencia y ejecución Distinto criterio en relación a su proveimiento Cambios en el régimen de caducidad

7. CARÁCTER INSTRUMENTAL OBJETO: Se decretan para garantizar el cumplimiento de la sentencia definitiva que refiere al objeto de la litis En el proceso de familia se interpreta distinto el carácter instrumental: muchas veces con las medidas cautelares se busca anticipar la decisión de fondo. Ejemplos: alimentos provisorios, régimen de comunicación provisorio. En el proceso de familia, con las medidas cautelares se busca asegurar inmediatamente la cuestión de fondo. Ejemplo: exclusión del hogar.

8. CRITERIOS A SEGUIR EN EL TRÁMITE En los procesos de familia, es común que el juez antes de ordenar una medida cautelar respete el derecho de participación de la parte contraria. Este derecho de participación se sustancia por medio de un traslado previo o con la fijación de una audiencia

9. PRESUPUESTOS VEROSIMILITUD EN EL DERECHO Se presume con la sola acreditación del vínculo PELIGRO EN LA DEMORA Se desprende de los hechos contenidos en el planteo Se requiere la acreditación de urgencia cuando refieren a a la persona o a los bienes y se piden antes de la acción de SP o DV CONTRACAUTELA Basta con la prueba del peligro inminente

10. PROVEIMIENTO En el proceso de familia, ciertas medidas cautelares se decretan de oficio Se vincula con las particularidades del principio dispositivo en el proceso de familia Las medidas cautelares respecto a los bienes, requieren petición de parte

11. MEDIDAS CAUTELARESProtección de la persona Alimentos provisorios Exclusión o atribución del hogar Cuidado provisorio de los hijos en el marco de la RP Régimen de comunicación provisorio Medidas en proceso de interdicción e inhabilitación

12. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL MARCO DE LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CÓNYUGES

13. NORMAS DE APLICACIÓN Artículo 231, CC “Deducida la pretensión de separación personal o de divorcio vincular, el juez podrá decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse o ser reintegrado al hogar conyugal, determinar a quién corresponde la guarda de los hijos y fijar alimentos para el cónyuge que debe recibirlos y sus hijos, así como las expensas del juicio” • Puede el juez ordenar una medida de oficio • Con la deducción de la demanda • Antes de su presentación: acreditar urgencia

14. Artículo 233, CC “A pedido de parte, el juez puede decretar medidas de seguridad idóneas para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro; y para individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueren titulares los cónyuges”

15. Artículo 1295, CC “Entablada la acción de separación de bienes, y aún antes de ella, si hubiere peligro en la demora, la mujer puede pedir embargo de sus bienes muebles que estén en poder del marido, y la no enajenación de los bienes de éste o de la sociedad. Puede pedir también que se le de lo necesario para los gastos que exige el juicio”

16. FINALIDAD Preservar la integridad del patrimonio ante actos perjudiciales del cónyuge demandado Evitar un empobrecimiento al momento de la liquidación Prevenir actos destinados al ocultamiento de bienes Prevenir la eventual insolvencia del cónyuge deudor

17. PROCEDENCIA “… Las medidas de seguridad idóneas en materia de liquidación de sociedad conyugal deben entenderse con criterio de apreciación amplio en torno a su procedencia, a fin de evitar incertidumbres sobre los derechos patrimoniales respecto de los bienes denunciados como integrantes de aquélla, dado que a la sazón operan como resguardo de la integridad de su patrimonio y por extensión se refieren al del cónyuge que las solicita, sea para la recuperación de sus bienes propios, su cuota en los gananciales o para la percepción de lo que le corresponde a sus créditos …” Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, 02/07/2008, G., S. M. c. F., F. G.; LA LEY 2008-F, 472

18. OPORTUNIDAD

19. COMUNIDAD DISUELTA MOMENTO DISOLUCIÓN INDIVISION POSCOMUNITARIA LIQUIDACIÓN LAS MEDIDAS SE MANTIENEN DURANTE ESTAS ETAPAS PROCEDEN ANTE OCULTAMIENTO, art.1295

20. REQUISITOS DE PROCEDENCIA VEROSIMILITUD EN EL DERECHO Queda demostrada con la partida de matrimonio (tener en cuenta con la SC nace con la celebración) PELIGRO EN LA DEMORA Si se solicita con el planteo de la acción principal – SP o DV – se presume con la sola promoción CONTRACAUTELA No se exige para su efectivización

21. BIENES COMPRENDIDOSArts. 233 y 1295, CC BIENES PROPIOS BIENES GANANCIALES

22. KIELMANOVICH “… La finalidad de la medida cautelar propuesta sobre los bienes propios del otro cónyuge busca garantizar el posible cobro de créditos o compensaciones entre las masas al momento de procederse a la liquidación, o cubrir la parte de gananciales que hubiese desaparecido del patrimonio del deudor en forma fraudulenta, si bien en este aspecto se sostiene que el criterio para acceder a su adopción debe ser restrictivo…”

23. SUPUESTOS Intervención de sociedades y fondos de comercio Inventario de bienes Inhibición general de bienes Prohibición de innovar Embargo, depósito y secuestro Prohibición de contratar Anotación de litis

24. INTERVENCIÓN DE SOCIEDADESObjeto y fines FIN Control, fiscalización e información. Procede en situaciones de menor gravedad OBJETO controlar las operaciones que se realicen en la sociedad control de la contabilidad vigilancia de las actividades que se desarrollan en su interior requerimiento de comprobantes

25. MODALIDADES Intervención con fines de administración Reemplazo órganos de administración Intervención con fines de coadministración Administración conjunta SÓLO PROCEDE CUANDO LOS ACTOS U OMISIONES IMPIDEN OTRO TIPO DE CAUTELA

26. INVENTARIO DE BIENES “ordenar medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueran titulares los cónyuges” (art. 233, CC) Importancia patrimonial y afectiva de bienes muebles

27. INHIBICIÓN GENERAL DE BIENES Medida subsidiaria: cuando el embargo no es posible. Si el acreedor logra posteriormente trabar embargo sobre un bien, se levanta la inhibición general Diferencia con el embargo preventivo: a) no se individualizan bienes en particular, sino un género indeterminado de ellos; b) indisponibilidad absoluta de los bienes que afecta; mientras que el embargo con monto permite la disposición del bien; c) interdicción de vender o gravar los bienes registrables de que sea propietario el deudor y los que ingresen después; mientras que en el embargo el bien tiene existencia jurídica al momento de trabarse

28. PROHIBICIÓN DE INNOVAR FIN: evitar un cambio en la situación de hecho o de derecho vigente al momento que se pide Admisible cuando no se cuenta con otra medida posible Útil para evitar actos materiales que pueden producir una merma en el patrimonio

29. “… Es procedente la medida cautelar de no innovar pedida por el cónyuge no propietario en el juicio de disolución de la sociedad conyugal, por el cincuenta por ciento indiviso de los bienes que la integran, ante la necesidad de garantizar sus derechos hasta que se produzca la liquidación de los bienes gananciales, evitando la realización de actos en su perjuicio, sin que obste a ello la existencia de un proceso de quiebra contra el otro cónyuge, condición que supeditará, en todo caso, la partición de aquellos bienes…” CNC, Sala K, 10/02/04, en LL 2004-B-637

30. EMBARGO, DEPÓSITO, SECUESTRO Embargo: se afecta la libre disponibilidad de un bien determinado para asegurar la eventual ejecución ulterior de la sentencia que haya de pronunciarse en dicho proceso o para tutela del crédito en cuya razón se ha trabado Embargo con monto: indisponibilidad relativa. Inoponibilidad del acto de transmisión. Embargo sin monto: indisponibilidad absoluta

31. EMBARGO CAJAS DE SEGURIDAD CORRIENTE PERMISIVA: embargabilidad general de los bienes del patrimonio de una persona y carácter restrictivo de la inembargabilidad CORRIENTE NEGATORIA: se vulnera el erecho a la intimidad

32. PEYRANO • Que se preserve el derecho a la intimidad del embargado • Que no se inventaríe (por innecesario e inconve-niente) la totalidad de bienes embargables de la caja sino sólo aquellos que se van a embargar, en la medida solicitada por el requirente • Que la medida se materialice en presencia de personal jerárquico del banco donde se encuen-tra la caja de seguridad, para así facilitar la designación como depositario judicial de la institución bancaria correspondiente (eventual-mente se abrirá cuenta a la orden del tribunal) • Que una vez concluida la diligencia se notifique de lo sucedido al embargado y proveerle, de una nueva llave de su caja de seguridad • Improcedencia de ordenar la indisponibilidad futura de la caja

33. “Si bien es cierto que el patrimonio es la prenda común de los acreedores conforme lo expone el accionante, el contenido de una caja de seguridad no implica necesariamente la existencia de bienes de naturaleza patrimonial. Así, frente al desconocimiento de los bienes resguardados en la caja de seguridad, su apertura compulsiva puede comprometer o afectar el derecho a la privacidad e intimidad de las personas (arts. 18, 19 y 28, CN; 23, 24 y 26, CPBA) razón por la cual su procedencia, al igual que el allanamiento de domicilio para el embargo de bienes muebles, es de carácter excepcional y sólo resulta procedente en supuestos donde no sea posible identificar bienes a embargo y se demuestre que se hayan efectuado maniobras tendientes a sustraer bienes del alcance del acreedor fiscal; circunstancias que no se hallan acreditadas en autos” Juzgado Cont. Adm., La Plata, 04.05.2005

34. PROHIBICIÓN DE CONTRATAR Modalidad más atenuada de la prohibición de innovar (limitada a ciertos contratos, respecto de ciertos bienes) Medida excepcional, frente a la regla que predica la capacidad genérica Fundamento: art. 1295, CC (prohibición de enajenar)

35. MEDIDAS CAUTELARES Y ALIMENTOS DERIVADOS DE LA RP

36. NORMAS DE APLICACIÓN Código Civil: arts. 265 y ss., CC Constitución Nacional Convención de los Derechos del Niño: arts. 3, 12, 18, 27 Ley de Protección Integral de los Derecho de la Niña, Niño y Adolescente. Ley 26.061 Ley de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar, ley 13.944

37. “… La Convención va a poner de relieve dos objetivos esenciales a lograr: por un lado, alcanzar un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual y moral (art. 27, inc. 1, Convención sobre los Derechos del Niño), y por otro, el efectivo cumplimiento del derecho del menor a obtener alimentos de sus padres dentro de sus posibilidades y medios económicos (art. 27, inc. 4, Convención sobre los Derechos del Niño)… Existe una asociación indisoluble entre el derecho de alimentos del menor y sus derechos económicos, sociales y culturales, pues la realización de éstos depende del modo en que se cumple la prestación asistencial …”FARAONI, Fabián E.; “Alimentos para los hijos e interés superior”, en El interés superior del niño, Córdoba, Nuevo Enfoque Jurídico, p. 173

38. CARACTERIZACIÓN No requiere prueba: es suficiente el vínculo El deber alimentario recae sobre la madre y el padre: deber jurídico particular No son recíprocos Se determinan por la condición y fortuna del alimentante (art. 265, in fine, CC) Contenido: comprende lo necesario para la manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad (art. 267, CC)

39. CONTENIDO Obligación alimentaria de los padres respecto a los hijos: ASISTENCIAL ASISTENCIA: no se limita al alimento, vestimenta, esparcimiento, atención de la salud, sino también, brindarles a los hijos protección y sostén durante el desarrollo

40. CONTENIDO Artículo 267, CC: “La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad” Artículo 27, CDN: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social . 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad de proporcionar … las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño …”

41. ENCUADRE Obligación alternativa: pluralidad de objetos con los que puede solventarse. En el caso de la obligación alimentaria puede solventarse en dinero o in natura, quedando la opción en principio en la persona del alimentante Obligación de dar cosa cierta: la obligación alimentaria se encuadra en este tipo después de concretarse la elección Obligación de prestaciones periódicas: se debe cumplir mientras subsistan las circunstancias fácticas y legales

42. ¿CUÁNDO NACE? PODEMOS PARTIR DE DOS PREGUNTAS ¿Cuándo nace la obligación alimentaria de los padres para con sus hijos? Esta responsabilidad nace con la concepción ¿Desde cuándo es exigible la obligación? Es exigible desde la interposición de la demanda

43. ALIMENTOS A FAVOR DEL HIJO POR NACER

44. DERECHO ALIMENTOS MUJER EMBARAZADA DERECHO A LA VIDAPERSONA POR NACER

45. “… El proceso de gestación de un ser humano acarrea necesidades vitales que dado el mecanismo procreativo, pasan necesariamente en principio por la persona de la madre…”PETTIGIANI, Eduardo J.; El suministro de alimentos a la mujer embarazada, en Revista Derecho de Familia, N° 13, AbeledoPerrot, 1998, p. 93

46. TRES PREGUNTAS PARA PARTIR ¿La mujer embarazada plantea la acción por derecho propio ¿La mujer embarazada plantea la acción en representación del hijo? (art. 57, inc. 1, CC) ¿Puedo optar por cualquiera de las dos alternativas?

47. VARIABLES Mujer casada (art. 198, CC) Mujer separada de hecho (art. 198, CC) Mujer divorciada o separada personalmente (art. 207, 209, 210, 217 y 218, CC) Mujer soltera en convivencia de hecho (art. 14 bis, CN) Mujer soltera sin relación estable

48. SU FUENTE Su reconocimiento se desprende del Derecho constitucional: instrumentos internacionales con jerarquía constitucional que reconocen el derecho del niño a gozar de un nivel de vida adecuado e imponen a los padres el deber de asegurar el derecho del hijo concebido a la vida y a la salud. Art. 27, CDN: “Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social … a los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad … las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño”

49. LEY N° 26.061Artículo 18 “Las medidas que conforman la protección integral se extenderán a la madre y al padre durante el embarazo, el parto y el período de lactancia, garantizando condiciones dignas y equitativas para el adecuado desarrollo del embarazo y la crianza de su hijo”

50. FUNDAMENTO Principio de igualdad: artículo 240 y 264, CC Interés superior del niño (art. 3, CDN y Ley 26.061) Fundamento legal: artículo 375, CC: CARÁCTER PROVISORIO