Direito Medico e Responsabilidade

1. Direito Medico e Responsabilidade Curso de Acesso a Medicamentos - 2010 Ana Cláudia Pirajá Bandeira Professora Mestre da Universidade Estadual de Maringá Advogada especializada em Direito na Saúde

2. DIREITOS E OBRIGAÇÕESDECORRENTES DA RELAÇÃO MÉDICO PACIENTE PODE O MÉDICO DEIXAR DE PRESCREVER UM MEDICAMENTO OU TRATAMENTO, PADRONIZADO OU NÃO PELA SOCIEDADE BRASILEIRA? PODE O GESTOR DE SAÚDE DEIXAR DE DISPONIBILIZAR OU PAGAR MEDICAMENTO OU TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO, AINDA QUE NÃO PADRONIZADO? QUAL A RESPONSABILIDADE DO MÉDICO NA PRESCRIÇÃO DE MEDICAMENTO OU TRATAMENTO NÃO PADRONIZADO?

3. DIGNIDADE HUMANA AUTONOMIA DE VONTADE BOA FÉ RESPONSABILIDADE SOCIAL DIREITOS E OBRIGAÇÕESDECORRENTES DA RELAÇÃO MÉDICO PACIENTE

4. DIGNIDADE HUMANA AUTONOMIA DE VONTADE BOA FÉ RESPONSABILIDADE SOCIAL O MÉDICO ESTÁ SUJEITO A TODOS OS DEVERES DE UMA ATIVIDADE MÉDICA, COMO OS DEVERES DE INFORMAR, ACONSELHAR, APONTAR RISCOS, PRESTAR ASSISTÊNCIA PRÉ E PÓS OPERATÓRIA, ABSTER-SE DA PRÁTICA DE ABUSO E DESVIOS DE PODER, SÓ ADOTANDO PROCEDIMENTO DE EFICÁCIA COMPROVADA OU AUTORIZADOS FUNDAMENTADAMENTE PELO GRAU DO CONHECIMENTO CIENTÍFICO DOMINANTE

5. DIGNIDADE HUMANA AUTONOMIA DE VONTADE BOA FÉ RESPONSABILIDADE SOCIAL O DIREITO É COMO UMA ESTRELA QUE, NASCIDA PARA ILUMINAR O DESTINO DAS PESSOAS, NÃO CONSEGUE, POR VEZES, ENCANTAR A TODOS COM SEU BRILHO, O QUE EXPLICA PELA INVULNERABILIDADE DE SISTEMAS IMUNES À TRANSPARÊNCIA DIREITOS E OBRIGAÇÕES

6. 3498 - RESPONSABILIDADE CIVIL - ERRO MÉDICO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. QUANDO O MÉDICO, PARA SALVAR A VIDA DO PACIENTE, VÊ-SE NA CONTINGÊNCIA DE PROCEDER A INTERVENÇÃO QUE CONTENHA O RISCO DE CAUSAR EFEITO COLATERAL LEVE OU GRAVE, SEQÜELA, CICATRIZ APARENTE OU DEFICIT SENSORIAL, NÃO LHE RESTANDO OUTRA ALTERNATIVA PARA PRESERVAR A VIDA, ESTÁ-SE DIANTE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA, QUE ATUA COMO CAUSA EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE, AINDA QUE ESTA SEJA OBJETIVA. (TJSP - AP 354.682-5/7-00 - 3ª C. - REL. DES. RUI STOCO - J. 17.02.2004)

7. DIGNIDADE HUMANA AUTONOMIA DE VONTADE BOA FÉ RESPONSABILIDADE SOCIAL A OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR CUMPRE A FUNÇÃO SOCIAL DE RECOMPENSAR O PREJUDICADO, RECOMPONDO SEU PATRIMÔNIO MORAL E MATERIAL. PORTANTO, TEM PAPEL RELEVANTE NA ORGANIZAÇÃO SOCIAL DIREITOS E OBRIGAÇÕES

8. PRINCÍPIOS BASILARES DO DIREITO MÉDICO • SOCIALIDADE – justiça social. MANDADO DE SEGURANÇA – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO – TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO – CÂNCER DE PULMÃO EM FASE METÁSTICA – DIREITO À VIDA E À SAÚDE – ARTIGOS 6º E 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – DIREITO DE TODOS E DEVER DO ESTADO – CARÊNCIA ECONÔMICA DO IMPETRANTE – SEGURANÇA CONCEDIDA;

9. EQÜIDADE ADAPTAR OS FATOS SOCIAIS AOS MODELOS JURÍDICOS VIGENTES, MEDIANTE UTILIZAÇÃO DOS CONCEITOS DE JUSTIÇA E IGUALDADE. NO TOCANTE A ATIVIDADE MÉDICA SERÃO NECESSÁRIAS DECISÕES QUE PERMITAM O ACESSO DE TODAS AQUELES QUE NECESSITEM AO TRATAMENTO MÉDICO. ASSIM, POR VEZES, PELO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE, NÃO DEVERÁ SER AUTORIZADO TRATAMENTO INOVADOR, NÃO PROTOCOLIZADO E DE ALTO CUSTO.

10. “A era dos direitos” “Os direitos nascem quando o aumento do poder do homem sobre o homem - que acompanha, inevitavelmente, o processo tecnológico (a capacidade do homem de dominar a natureza e os outros homens) - ou cria novas ameaças à liberdade do indivíduo, ou permite novos remédios para suas indigências”. 1909-2004 NORBERTO BOBBIO

11. HÁ DIREITOS FUNDAMENTAIS QUE REPOUSAM NA IGUALDADE DOS SERES HUMANOS, COMO A VIDA, A LIBERDADE E A AUTONOMIA INDIVIDUAIS. OUTROS HÁ PARA GARANTIR O ACESSO AOS BENS SOCIAIS, COMO A EDUCAÇÃO E A SAÚDE. ESTES TÊM COMO FUNDAMENTAÇÃO A DESIGUALDADE ENTRE AS PESSOAS E POR ESCOPO A SUA COMPENSAÇÃO PARA A PROMOÇÃO DE UMA VIDA DIGNA.AMBOS SE ENCONTRAM CONSAGRADOS NAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS E NAS CONSTITUIÇÕES NACIONAIS.

12. AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Fornecimento de medicamentos a pessoa necessitada ...- Direito a saúde constitui direito indisponível do ser humano, que transcende ao indivíduo -Enquadramento no conceito de interesses coletivos ou difusos – Principio da dignidade da pessoa humana erigido cm fundamento do Estado Democrático de Direito no artigo I" da Constituição Federal – Ação procedente - recursos improvidos Apelação cível n" 926 563 5/9 - São José do Rio Preto - Voto 5035 TJSP

13. Desejo, necessidade ou direito? UM EXEMPLO É O DAS TECNOLOGIAS REPRODUTIVAS, QUE SATISFAZEM O DESEJO (A NECESSIDADE?) DE CONCEBER DE ALGUNS CASAIS ESTÉREIS COM GRANDE CUSTO E DESEMBOLSO DE RECURSOS QUE PODERIAM SERVIR PARA FINS MAIS ALTRUÍSTAS. TAMBÉM A CIRURGIA PLÁSTICA PODE CAIR NO ÂMBITO DA “MEDICINA DO DESEJO”. POR ISSO DEVE-SE REAFIRMAR QUE UM DIREITO NÃO É PER SE DESEJO, NECESSIDADE, INTERESSE NEM CAPACIDADE.

14. Direito • Necessidade • Desejo • Interesse • Aptidão Desejar ou necessitar algo não indica que se deva criar o direito de obtê-lo.

15. MUITOS DIREITOS POSITIVOS E DE BEM-ESTAR NÃO APARECEM DE IGUAL FORMA EM TODOS OS CONTEXTOS CULTURAIS. A EXPRESSÃO “DIREITO À SAÚDE”, POR EXEMPLO, CARECE DE SENTIDO A MENOS QUE SEJA CONSIDERADA “COISA” SUSCETÍVEL DE AQUISIÇÃO E VENDA. TEM MAIS SENTIDO AFIRMAR “DIREITO A MEIOS PARA A CONSTRUÇÃO E A PRESERVAÇÃO DA SAÚDE”, POIS A SAÚDE É PROCESSO E RITUAL PESSOAL QUE CADA INDIVÍDUO GERE SEGUNDO SUAS PREDILEÇÕES, SE NÃO AFETAM NEGATIVAMENTE A OUTROS.

16. A saúde é um direito de todos e UM DEVER DO ESTADO, o qual compete prover as condições indispensáveis a seu pleno gozo JUSTIFICATIVA ÉTICA E LEGAL Paciente da rede pública de saúde, em estado grave, pode ser internado em UTI de hospital particular... TJDF.

17. CONSTITUIÇÃO FEDERAL CÓDIGO CIVIL CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA A VIDA E A SAÚDE DAS PESSOAS SÃO DE INTERESSE DA COLETIVIDADE, CONSTITUINDO COM ISSO BENS INALIENÁVEIS E FUNDAMENTO DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL JUSTIFICATIVA ÉTICA E LEGAL

18. CONSTITUIÇÃO FEDERAL CÓDIGO CIVIL CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA PARA QUE SE CONCEDA A REPARAÇÃO É PRECISO QUE O FATO GERADOR SEJA MORALMENTE IMPUTÁVEL AO SEU AUTOR, ISTO É QUE SE ORIGINE DE SUA VONTADE OU DE SUA ATIVIDADE CONSCIENTE. NA AUSÊNCIA DE CULPA, QUE NÃO SE PRESUME, IMPROCEDE O PEDIDO DE REPARAÇÃO. JUSTIFICATIVA ÉTICA E LEGAL

19. "INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO...NÃO SE IDENTIFICA NENHUM SUPORTE PARA A PRETENSÃO DO APELANTE...”... MERO DISSABOR, ABORRECIMENTO, MÁGOA, IRRITAÇÃO OU SENSIBILIDADE EXACERBADA ESTÃO FORA DA ÓRBITA DO DANO MORAL, ... NOTÍCIAS DIVULGADAS PELA MÍDIA, MUITAS VEZES COM ESTARDALHAÇO, A RESPEITO DE RESSARCIMENTOS MILIONÁRIOS POR ALEGADO DANO MORAL, CONCEDIDOS POR JUIZES NO PAÍS E NO EXTERIOR, ACABAM POR INFLUENCIAR AS PESSOAS, QUE ACABAM POR CRER NA POSSIBILIDADE DE VIREM A RECEBER POLPUDAS INDENIZAÇÕES POR AQUILO QUE, A RIGOR, MENOS QUE DANO MORAL, NÃO CONSTITUI MAIS QUE SIMPLES ABORRECIMENTO.'‘(TJSP. APELAÇÃO CÍVEL N.°/ 101.697-4/0-00. DES. RELATOR ELLIOT AKEL) APELAÇÃO CÍVEL N.° 994.09.342.410-1

20. CONSTITUIÇÃO FEDERAL CÓDIGO CIVIL CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA Na evoluçãodaordemjurídica o ser humano, queprimeiramente se tornoupessoa, como titular de direito, maistardeassumiu a qualidade de cidadão, investido de direitospolíticos, conquista agora uma nova qualidadenapreservação de suavidaquotidiana. O desamparado de ontem é agora S.Exa. O consumidor, dotado de recursoseficazespara a afirmaçao de seusdireitos e a reparação de eventuaisprejuízosquevenha a sofrer no cumprimento de suasnecessidadeselementares. CAIO TÁCITO JUSTIFICATIVA ÉTICA E LEGAL

21. 3500 - RESPONSABILIDADE CIVIL - Erro médico. Omissão no tratamento cirúrgico de fratura em membro inferior. Ônus da prova. Dano moral. Pensão. Improvido. 1. Na prestação de serviço hospitalar, o ônus da prova deve ser invertido, o que vale dizer que o hospital demandado só pode eximir-se da culpa provando que o dano é decorrente da culpa do próprio paciente. 2. Dano moral e pensão adequadamente fixados. (TJMS - AC 2002.011595-9/0000-00 - Campo Grande - 2ª T.Cív. - Relª Desª Tânia Garcia de Freitas Borges - J. 09.11.2004)

22. CONSTITUIÇÃO FEDERAL CÓDIGO CIVIL CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA JUSTIFICATIVA ÉTICA E LEGAL

23. EXISTEM TRÊS MODELOS DE RESPONSABILIDADE • a subjetiva, individualista, calcada na culpa; • a objetiva, mais ampla, fundada na teoria do risco; • a coletiva, modelo contemporâneo de responsabilidade, calcado na idéia de solidariedade, de socialização do risco (surgem os Fundos, seguros obrigatórios, o Estado compelido a indenizar, cobra impostos – e, aí, todos pagam). Ex.: seguro obrigat. de automóveis - DPVAT, acid. de trabalho). Não se condenaria alguém, individualmente, a ressarcir o prejuízo, mas a sociedade, como um todo – ou setor desta.

24. FUNÇÕES DA RESPONSABILIDADE • a) reparatória – danos materiais; • b) compensatória – danos extrapatrimoniais; • c) punitiva – castigar; • d) preventiva – dissuadir o causador do dano. Tem-se enfatizado, amiúde, as duas últimas.

25. O que é uma reparação justa? No Brasil – STJ: • Tetraplegia de policial : R$ 1.140.000,00 (Resp. 951514/SP – Julg. 04.10.2007) • Morte de esposa (desempregada): R$15.000.00 (Agravo 970.842 – pub. 14.02.08) • Morte de filho menor (família de baixa renda): R$ 60.000,00 (Resp. 1.043.682/PR– julg. 20.06.08)

26. Equilíbrio Relação Médico-PacienteConsentimento • Informar o risco do tratamento: a) intervenções pouco necessária, tratamentos novos + riscos à informar; b) freqüência e gravidade dos riscos; c) linguagem acessível ao paciente.

27. Conflito de Interesses • INDÚSTRIA FARMACÊUTICA E DE EQUIPAMENTOS • ALTA TECNOLOGIA E CAPITAL • PESQUISA

28. CONCLUSÃO O MÉDICO DEVE SEMPRE PRESCREVER MEDICAMENTO E/OU TRATAMENTO QUE POSSA TRAZER UM BENEFÍCIO AO PACIENTE. QUANDO O TRATAMENTO NÃO FOR AINDA CIENTIFICAMENTE COMPROVADO, DEVE ALERTAR SOBRE OS RISCOS, CABENDO AO PACIENTE DECIDIR SE ACEITA OU NÃO. O GESTOR DE SAÚDE NÃO PODE JAMAIS DEIXAR DE DISPONIBILIZAR OU PAGAR MEDICAMENTO OU TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO, AINDA QUE NÃO PADRONIZADO. QUANDO HOUVER A NEGATIVA, O PACIENTE TEM O DIREITO DE BUSCAR GUARIDA NO PODER JUDICIÁRIO. PORÉM O MÉDICO NÃO PODE DEIXAR DE LADO A SUA RESPONSABILIDADE SOCIAL , ASSIM DEVE PRESCREVER MEDICAMENTOS/ TRATAMENTOS QUE REALMENTE ATENDAM AO PRINCÍPIO DA BENEFICÊNCIA. A RESPONSABILIDADE DO MÉDICO NA PRESCRIÇÃO DE MEDICAMENTO OU TRATAMENTO NÃO PADRONIZADO SERÁ SEMPRE ANALISADA MEDIANTE A VERIFICAÇÃO DA CULPA. PORÉM, PODE O MÉDICO, EM RAZÃO DA FALTA DE INFORMAÇÃO ADEQUADA SOBRE O TRATAMENTO QUE DEIXOU SEQUELAS, SER CONDENADO A REPARAR O DANO QUE CAUSOU.

29. “...Para que as pessoas possam desfrutar dos prazeres da cidadania, sem riscos das pressões e opressões injustas, o Direito transforma-se, adapta-se e reorganiza-se, para alcançar metas sustentáveis de paz e harmonia social”.

30. OBRIGADA BANDEIRA ADVOGADOS ASSOCIADOS AV. TIRADENTES 1008. CJTO 1506 ana@advocaciabandeira.adv.br 55-44-30265570 – MARINGÁ – PR CEP 87013-250