Vincent LAZIMI Avocat à la Cour Lundi 6 février 2012

1. Université Paris-Dauphine Master 2 « Fiscalité des entreprises » La nouvelle fiscalité française des trusts suite à l’adoption de la Loi de Finances rectificative I pour 2011 (« LFR » pour 2011) Vincent LAZIMI Avocat à la Cour Lundi 6 février 2012

2. 1- Définition et fonctionnement du trust 1.1 Définition classique 1.2 Définition issue de la LFR I 2011 1.3 Principales caractéristiques du trust 1.4 Typologie des trusts 2- Nouvelle fiscalité des trusts issue la LFR I 2011 2.1 Droits de mutation à titre gratuit 2.2 Impôt de solidarité sur la fortune 2.3 Prélèvement sui generis 2.4 Nouvelles obligations déclaratives incombant à l’administrateur 2.5 Impôt sur le revenu 3- Les points faibles du trust 3.1 Trust et art. 123 bis du CGI 3.2 Trust et taxe de 3 % 3.3 Trust et résidence fiscale 4- Cas pratique La citation du jour : « si l’on demande à quoi sert le trust, on peut répondre : à tout ! Il est plus indispensable que le thé à la vie anglaise et le base-ball à la vie américaine » Pierre LEPAULLE, 1932 Plan 1

3. Introduction • Le trust a une histoire riche en droit anglo-saxon depuis des siècles (départ en croisades) • Avant l’adoption de la LFR I 2011 (art. 14 de la loi 2011-900 du 29 juillet 2011), il existait peu de dispositions législatives françaises faisant implicitement ou explicitement référence au trust (à l’exception des art. 123 bis, 238 bis-0 I et 120-9 du Code général des impôts « CGI ») • Les tribunaux ont appliqué la législation fiscale française en tenant compte des caractéristiques des trusts tels que définies par le droit étranger qui leur est applicable et procédaient à des distinctions subtiles en fonction de la nature des trusts • Il en résultait une jurisprudence favorable au contribuable notamment en matière d’impôt de solidarité sur la fortune (« ISF ») et d’application relativement complexe (desservant ainsi les intérêts de l’administration fiscale) 2

4. Introduction • Suite au processus de régularisation des comptes offshores (guichet unique), l’administration fiscale s’est familiarisée avec le fonctionnement des trusts car les comptes sont souvent détenus au travers de trusts ou de fondations (afin d’éviter l’application de la directive épargne) • Objectif de transparence fiscale à l’échelle internationale suite au sommet du G20 d’avril 2009 (signature de centaines d’accords d’échange d’informations conformes au standard OCDE) : les Etats ont l’ambition de rendre les trusts plus transparents • Projet d’extension de la directive épargne aux trusts et aux fondations et projet « Rubik » pour le moment écarté par le gouvernement français • Devant tous ces éléments, le législateur français a décidé de durcir le régime fiscal des trusts en passant outre les subtilités résultant des caractéristiques juridiques de ces instruments 3

5. 1- Définition et fonctionnement du trust 1.1 Définition « classique » du trust : Situation qui résulte d’un acte par lequel une personne, dénommée constituant (« settlor » ou « grantor ») confie un bien quelconque à une autre personne dénommée « trustee » à charge pour celle-ci de le gérer et d’en faire bénéficier un troisième, le bénéficiaire (ou une classe de bénéficiaires) par affectation des revenus et/ou du corpus (le capital) • Quelques précisions sur le fonctionnement du trust : • L’acte du trust ou « trust deed » constitue la charte du trust mais certaines consignes peuvent également être formulées par le constituant dans la lettre d’intention ou « letter of wishes » (qui en principe ne lie pas le trustee) • Le constituant peut être une personne physique ou une personne morale • Le trustee peut être une personne physique ou une personne morale (par exemple une filiale d’une institution bancaire) rémunéré ou non • Un « protector »peut être chargé de contrôler la gestion du trustee avec éventuellement le pouvoir de le révoquer 4

6. 1- Définition et fonctionnement du trust • Les dispositions du « trust deed » fixent : - l’identité du ou des bénéficiaires en revenus (le constituant pouvant lui-même être l’un de ces bénéficiaires) - l’identité du ou des bénéficiaires en capital qui se voient attribuer le bien en cours de vie du trust (par exemple au décès de l’un des bénéficiaires en revenu) ou à l’expiration du trust (selon les termes fixés par le « trust deed ») • Les conditions applicables aux distributions de revenus et de capital, ces conditions pouvant être impératives ou non et/ou laisser plus ou moins de décisions à la discrétion du trustee • Le trust peut être constitué à des fins non seulement d’optimisation fiscale mais également à des fins administratives (gestion des biens) ou afin de définir des conditions de dévolution successorale des actifs (X % à chaque bénéficiaire qui atteint tel âge, Y % lorsqu’il atteint tel âge, etc.) • Les dossiers qui intéressent le plus l’administration fiscale française concernent le plus souvent des trusts constitués par des personnes physiques qui y placent une partie de leur fortune, avec un trustee institutionnel, parfois mais pas toujours dans un paradis fiscal, à des fins d’optimisation fiscale mais il s’agit d’une vision réductrice du « monde » des trusts 5

7. Fonctionnement du trust Trust Deed Trustee Settlor Protector Letter of wishes THE TRUST FUND Assets held for benefit of Beneficiaries Gift of assets Distributions Beneficiary Beneficiary 6

8. 1- Définition et fonctionnement du trust 1.2 Définition du trust issue de la LFR 2011 (art. 792-0 bis nouveau du CGI) : «Ensemble des relations juridiques crées, dans le droit d’un Etat autre que la France, par une personne qui a la qualité de constituant, par acte entre vifs ou à cause de mort, en vue d’y placer des biens ou droits, sous le contrôle d’un administrateur, dans l’intérêt d’un ou de plusieurs bénéficiaires ou pour la réalisation d’un objectif déterminé » • Cette nouvelle disposition n’autorise donc pas la création d’un trust de « droit français » mais reconnaît les effets d’un trust constitué à l’étranger comme le faisait la jurisprudence antérieure • Définition très proche de celle prévue à l’art. 2 de la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 sur la loi applicable au trust et à sa reconnaissance signée mais non ratifiée par la France. Ici, le terme « trustee » est remplacé par celui « d’administrateur» ; • Définition très large qui dépasse la notion de « trust » en droit anglo-saxon: est-ce que les fondations du Liechtenstein (« Stiftung ») ou panaméennes sont susceptibles d’être concernées par cette nouvelle définition alors même qu’il s’agit d’entités juridiques distinctes du trust avec des statuts et une personnalité morale ? A priori, oui… • Les trusts constitués par des sociétés sont-ils susceptibles d’être concernés par cette nouvelle définition ? Oui, car l’art. 792-0 bis, I-2 nouveau vise également le cas où le constituant est en apparence une société alors que le constituant réel est une personne physique (qui rajoute par exemple des biens ou droits en trust suite au premier versement symbolique effectué par une personne morale) 7

9. 1- Définition et fonctionnement du trust 1.3 Principales caractéristiques d’un trust: • C’est un acte unilatéral instituant une relation tripartite et non pas un contrat comme la fiducie (bien que l’acte n’entre en vigueur qu’avec le consentement du « trustee ») ; • Les conditions de cette relation tripartite sont définis dans le « trust deed » ou charte du trust ; • Le trust n’a en général pas la personnalité morale mais ses caractéristiques peuvent varier selon le droit applicable (par exemple les trusts néozélandais ont la personnalité morale) • Le trust scinde la propriété en deux : la propriété juridique (« legal ownership ») des biens mis en trust qui est celle du trustee (ou administrateur) et la propriété économique (« beneficial ownership ») des biens mis en trust qui est celle du ou des bénéficiaires • Autrement dit, les biens mis en trust sont la propriété (non personnelle) du trustee détenus pour le bénéfice d’autres personnes (patrimoine d’affectation) • Les bénéficiaires peuvent être des bénéficiaires en revenus « income beneficiaries » ou en capital « remainder beneficiaries » (avec remise d’un actif du trust par exemple au décès du constituant ou à un autre moment selon les modalités fixées dans le trust deed) 8

10. 1- Définition et fonctionnement du trust 1.4 Typologie des trusts • Trust inter vivos : la mise en trust des actifs a lieu du vivant du constituant • Trust testamentaire : trust constitué à cause de mort, les biens concernés ne sont transférés au trust qu’au décès du constituant • Trust révocable ou « grantor trust » : il n’opère pas un dessaisissement définitif du constituant (gestion d’un actif) • Trust irrévocable : le transfert de propriété au trustee est définitif (perte du contrôle sur les biens mis en trusts) • Typologie de la législation fiscale américaine : - Trust simple : les revenus générés par les actifs mis en trust doivent être distribués au cours de l’année par le trustee qui ne peut y déroger • « Complex trust » : tous les autres trusts 9

11. 2.1 Droits de mutation à titre gratuit en cas de transmission via un trust Les nouvelles dispositions qui concernent tous les trusts sont applicables aux donations consenties et aux décès intervenus à compter du 31 juillet 2011 : Transmissions à titre gratuit de biens, droits ou produits capitalisés réalisées par l’intermédiaire d’un trust pouvant être qualifiées de donation ou de succession (art. 792-0 bis, II-1 nouveau du CGI) : Elles sont soumises aux droits de mutations à titre gratuit (« DMTG ») selon les règles de droit commun en fonction du lien de parenté entre le constituant et le bénéficiaire Cela implique en principe une attribution effective du bien par le trustee au profit du bénéficiaire du vivant ou au décès du constituant Par exemple, le constituant a mis un bien en trust à charge pour le trustee de l’attribuer à l’un de ses enfants lorsqu’il aura atteint sa majorité (droits de donation classiques applicables à ce moment) 2- Nouveau régime fiscal du trust / Droits de mutation à titre gratuit (art. 792-0 bis nouveau du CGI) 10

12. Transmissions à titre gratuit de biens, droits ou produits capitalisés qui ne peuvent pas être qualifiées de donation ou de succession : Concerne par exemple, des biens ou droits qui restent dans le trust après le décès du constituant Peut s’appliquer y compris lorsque les biens passent de génération en génération sans être attribués aux bénéficiaires Des droits des mutation spécifiques par décès sont dans ce cas applicables : Si, à la date du décès du constituant, la part due à un bénéficiaire est déterminée, le barème des droits de succession s’applique en fonction du lien de parenté entre le constituant et le bénéficiaire Si l’attribution des biens au profit des descendants du constituant est globale (sans désignation précise de chacun des bénéficiaires), les droits seront dus au taux de 45 % (hypothèse 2) Enfin, pour les biens du trust qui n’ont aucune affectation particulière (transmis à des bénéficiaires non désignés hors descendants), le taux applicable sera de 60 % (hypothèse 3) Le fait générateur de l’impôt est donc le décès du constituant quelle que soit la nature du trust 2- Nouveau régime fiscal du trust / Droits de mutation à titre gratuit (art. 792-0 bis nouveau du CGI) 11

13. DMTG/Nouveau barème en ligne directe issu de l’art. 6 de la LFR I 2011 12

14. 2- Nouveau régime fiscal du trust/Droits de mutation à titre gratuit (art. 792-0 bis nouveau du CGI) • Attention: si l’administrateur du trust est soumis à la loi d’un Etat ou territoire non coopératif au sens de l’art. 238-0 A du CGI ou si le trust a été constitué après le 11 mai 2011 et que le constituant était fiscalement domicilié en France lors de la constitution du trust, le tarif applicable aux donations et au titre des droits de mutation par décès sera un taux unique de 60 % • Dans certains cas (hypothèses 2 et 3), les DMTG devront être acquittés et versés au comptable public compétent par l’administrateur du trust dans les six mois du décès du constituant (avec une solidarité de paiement des bénéficiaires du trust si l’administrateur est domicilié dans un ETNC ou dans un Etat n’ayant pas conclu avec la France une convention d’assistance mutuelle en matière de recouvrement) 13

15. 2- Nouveau régime fiscal du trust/Droits de mutation à titre gratuit (art. 792-0 bis nouveau du CGI) • Que se passe-t-il postérieurement au décès du constituant initial lors du décès d’un des bénéficiaires du trust ? • En l’état actuel, il semble que le décès de n’importe lequel des bénéficiaires engendre à nouveau l’exigibilité des droits de mutation à la charge des autres bénéficiaires y compris si les biens restent en trust ; • L’évaluation des droits ainsi transmis est complexe mais l’administration souhaite adopter une approche simpliste (évaluation « per capita » ou égalitaire des actifs transférés en fonction du nombre de bénéficiaires) quelle que soit la nature des droits du défunt dans le trust (par exemple si le défunt était un « contingent beneficiary » qui n’avait que des droits hypothétiques sur les actifs du trust, cette vision semble illogique) 14

16. 2- Nouveau régime fiscal du trust/Droits de mutation à titre gratuit (art. 792-0 bis nouveau du CGI) • Les règles de territorialité classiques (art. 750 ter) s’appliquent : • Si le défunt est domicilié fiscalement en France, les droits de mutation s’appliqueront à l’ensemble des actifs du trust • S’il n’est pas domicilié en France (et qu’aucun bénéficiaire n’est domicilié en France), seuls les actifs situés en France seront soumis aux droits de mutation français • Enfin, en principe, la part revenant à un bénéficiaire fiscalement domicilié en France au jour de la transmission et qui l’a été pendant au moins six ans au cours des dix dernières années devrait être soumise aux droits de mutation quelle que soit la localisation des actifs ainsi transmis et le lieu de décès du défunt (sous réserve de l’application des conventions fiscales en matière de succession) 15

17. 2- Nouveau régime fiscal du trust/Droits de mutation à titre gratuit (art. 792-0 bis nouveau du CGI) • Quid de l’application des conventions fiscales en matière de donation et de succession (qui peuvent parfois exonérer le bénéficiaire domicilié en France si aucun bien situé en France ne lui est transmis) ? • Raisonnement par transparence : la détention d’actifs au travers d’un trust doit être traitée de la même façon qu’une détention directe d’actifs • La prise de position de l’administration fiscale sur ce sujet dans le cadre d’une instruction administrative est attendue • Quid des transmissions qui ne peuvent être qualifiées de donation ou de succession au sens de la législation française ? Pourront-elles néanmoins bénéficier des conventions fiscales en matière de donation ou succession signées par la France ? 16

18. 2.2 Impôt de solidarité sur la fortune (« ISF ») Rappel des règles (jurisprudentielles) antérieures La décision du TGI Nanterre,4 mai 2004 (n° 03-9350)permettait de considérer queles actifs des trusts irrévocables et discrétionnaires étaient exonérés d’ISF car : Le constituant n’est plus propriétaire des actifs mis en trust Le bénéficiaire n’a pas de droit valorisable sur les actifs mis en trust Le trustee est une personne morale non soumise à l’ISF Cela conduisait à une totale exonération en toute légalité (même si en pratique le constituant et/ou le bénéficiaire pouvaient influencer les décisions du trustee) Pour les trusts révocables, à priori le constituant était redevable de l’ISF en l’absence de véritable dessaisissement de sa part Pour les trusts irrévocables mais simples, les bénéficiaires pouvaient le cas échéant y être soumis (et dans ce cas il faut valoriser leurs droits à revenus) 2- Nouveau régime fiscal du trust/ISF (art. 885 G ter nouveau du CGI) 17

19. Les nouvelles règles applicables à compter de l’ISF 2012 Tous les trusts sont traités de façon identique quelle que soit leur nature : Le constituant du trust est toujours le seul redevable de l’ISF sur les actifs (biens, droits, produits capitalisés) mis en trust tant qu’il est vivant, A son décès, le bénéficiaire « réputé constituant » devient redevable de l’ISF Le(s) bénéficiaire(s) sera(ont) en outre réputé(s) être le(s) constituant(s) du trust dont le constituant initial est décédé à la date d’entrée en vigueur de la loi (soit au 31 juillet 2011) Les trusts caritatifs irrévocables avec des bénéficiaires qui relèvent de l’art. 795 du CGI sont exonérés d’ISF à condition que l’administrateur relève de la loi d’un Etat ou territoire qui a signé avec la France une convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscale 2- Nouveau régime fiscal du trust/ISF (art. 885 G ter nouveau du CGI) 18

20. 2- Nouveau régime fiscal du trust/ISF (art. 885 G ter nouveau du CGI) • Les règles de territorialité classiques s’appliquent sous réserve de l’application des dispositions sur la fortune des conventions fiscales : • Les personnes physiques domiciliées en France sont assujetties à l’ISF sur la valeur nette des actifs mondiaux du trust si le seuil d’assujettissement de 1,3 m€ est dépassé ; • Les personnes physiques domiciliées hors de France (au 1er janvier) sont assujetties à l’ISF uniquement sur la valeur nette des actifs du trust situés en France • Les actifs financiers du trust sont exonérés d’ISF pour les constituants non résidents : • Il est donc préférable de détenir des actifs financiers français que des immeubles français via un trust même s’il existe dans ce premier cas une obligation déclarative prévue à l’art. 1649 AB nouveau du CGI A noter : l’exonération des « impatriés » sur les actifs détenus hors de France pendant les cinq années suivants celle de leur installation devrait être applicable à un constituant qui vient s’installer en France 19

21. 2- Nouveau régime fiscal du trust/ISF (art. 885 G ter nouveau du CGI) • Les questions en suspens en matière d’ISF : • Suite au décès du settlor, les bénéficiaires réputés constituants deviennent redevables de l’ISF à parts égales (« per capita ») quels que soient la nature de leur statut (droit présent ou à venir, droit aux revenus ou aux actifs, etc.) et leur quote-part de droits dans le trust ce qui est très contestable • Une valorisation réelle des droits de chacun des bénéficiaires pourrait toutefois être acceptée par l’administration si elle est fondée sur une méthode cohérente et justifiée • Quid des « remainder beneficiaries », comment valoriser leur droit le cas échéant ? • Quid des « contingent beneficiaries », ont-ils vraiment un droit valorisable ? 20

22. 2- Nouveau régime fiscal du trust/Prélèvement sui generis (art. 990 J nouveau du CGI) 2.3 Création d’un nouveau prélèvement sui generis spécifique au trust à compter du 1er janvier 2012 • Il est assis sur la valeur vénale nette au 1er janvier de l’année d’imposition des biens, droits et produits capitalisés composant le trust • Le taux du prélèvement est de 0,5 % (taux le plus élevé du nouvel ISF) • Le prélèvement est acquitté par l’administrateur du trust au plus tard le 15 juin de chaque année comme en matière d’ISF • A défaut, le constituant et les bénéficiaires, autres que ceux qui ont régulièrement déclaré les biens ou droits pour l’ISF, ou leurs héritiers sont solidairement responsables de son paiement • Il s’analyse comme une sanction lorsque l’ISF n’a pas été acquitté par le constituant (liquidation spontanée très théorique eu égard aux règles d’assiette très pénalisantes) 21

23. 2- Nouveau régime fiscal du trust/Prélèvement sui generis (art. 990 J nouveau du CGI) • Territorialité du prélèvement sui generis • Pour les personnes physiques domiciliées hors de France, seule la valeur vénale nette au 1er janvier des actifs du trust (biens, droits ou produits capitalisés) situés en France est susceptible d’être soumise à ce prélèvement (hors placements financiers en France exonérés d’ISF) • Pour les personnes physiques domiciliées en France, tous les actifs (mondiaux) du trust sont susceptibles d’être soumis au prélèvement A noter: les exonérations prévues en matière d’ISF (biens professionnels et œuvres d’art) ne sont pas applicables en matière de prélèvement sui generis. Les conventions fiscales ne devraient pas non plus être applicables à ce prélèvement spécifique (risque de double imposition, etc.). 22

24. 2- Nouveau régime fiscal du trust/Prélèvement sui generis (art. 990 J nouveau du CGI) • Quelles sont les exonérations prévues en matière de prélèvement sui generis ? • Le prélèvement ne s’applique pas à deux catégories de trusts : • Trusts irrévocables constitués en vue de gérer des droits à pension acquis, au titre de leur activité professionnelle, par des bénéficiaires dans le cadre d’un régime de retraite mis en place par une entreprise ou un groupe d’entreprises • Trusts irrévocables caritatifs à condition que l’administrateur soit soumis à la loi d’un Etat ou territoire ayant conclu avec la France une convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales (« standard OCDE », c’est-à-dire que l’Etat ne peut se prévaloir d’un quelconque secret bancaire pour refuser de communiquer des informations) 23

25. 2- Nouveau régime fiscal du trust/Prélèvement sui generis (art. 990 J nouveau du CGI) • Quelles sont les exonérations en matière de prélèvement sui generis ? • Le prélèvement ne s’applique pas à raison des biens, droits ou produits capitalisés placés dans le trust qui : • ont été inclus dans le patrimoine du constituant ou d’un des bénéficiaires (réputé être un constituant) pour l’imposition à l’ISF et régulièrement déclarés à ce titre par ce contribuable • ont été déclarés, en application de l’article 1649 AB du CGI, dans le patrimoine d’un constituant (ou d’un bénéficiaire réputé être constituant) si ce dernier n’est pas redevable de l’ISF compte-tenu de la valeur nette taxable de son patrimoine A noter : il s’agit donc d’une imposition alternative à l’ISF et qui incite à se conformer aux nouvelles obligations déclaratives examinées ci-après (toutefois, pour les biens soumis à l’ISF suite à un contrôle fiscal, le prélèvement peut en l’état actuel s’ajouter à l’ISF) 24

26. 2- Nouveau régime fiscal du trust/Obligations déclaratives (art.1649 AB nouveau du CGI) 2.4 Déclaration d’existence des trusts (en attente du décret) • La LFR 2011 instaure une obligation de déclaration des trusts très large incombant à l’administrateur du trust (déclaration à remettre au 15 juin comme en matière d’ISF ou fin août, la date précise devant être précisée dans un décret à paraître) • Obligation de déclarer la constitution, modification, extinction du trust ainsi que le contenudeses termes (trust deed) si l’un des critères suivants est rempli : • Le constituant est domicilié fiscalement en France ou • L’un des bénéficiaires est domicilié fiscalement en France ou • Le trust comprend un bien ou un droit situé en France • Publication le 23 décembre 2011 d’un rescrit importantn°2011/37 – « Trusts : obligations déclaratives » qui précise qu’il convient de produire : • Une déclaration des trusts existants au 31 juillet 2011, précisant leurs termes • Une déclaration relative à la constitution d’un trust intervenant à compter du 31/07/2011, précisant ses termes • Une déclaration, pour l’ensemble des trusts concernés par les obligations déclaratives, des modifications ou extinctions intervenant à compter du 31 juillet 2011 25

27. 2- Nouveau régime fiscal du trust/Obligations déclaratives (art.1649 AB nouveau du CGI) • De plus, obligation de déclarer la valeur vénale des actifs du trust au 1er janvier de l’année entrant dans le champ du prélèvement sui generis si l’un des trois critères énoncés ci-avant est rempli ce qui signifie concrètement que : • Si le constituant et les bénéficiaires sont tous domiciliés à l’étranger, il convient de déclarer la valeur des seuls actifs situés en France y compris ceux exonérés d’ISF (à l’exception des placements financiers exonérés d’ISF) • Si le constituant ou l’un des bénéficiaires est domicilié en France, il convient de déclarer la valeur des actifs mondiaux du trust y compris ceux exonérés d’ISF A noter : si l’un des bénéficiaires est domicilié en France et le constituant à l’étranger, l’obligation déclarative de la valeur vénale des actifs mondiaux est très pénalisante car beaucoup plus large que celle afférente à l’ISF 26

28. 2- Nouveau régime fiscal du trust/Obligations déclaratives (art.1649 AB nouveau du CGI) • Comment l’administration fiscale peut-elle être informée de l’existence d’un trust et le cas échéant de l’existence de bénéficiaire(s) domicilié(s) en France ? • Attention aux accords d’échange d’informations fiscales et aux contrôles fiscaux • Récent accord d’échange d’informations autonome avec l’île de Jersey qui abrite de nombreux trusts • Réglementation stricte dans des territoires comme Jersey pour les trustees (avec le cas échéant la mise en jeu de leur responsabilité pénale localement) 27

29. 2- Nouveau régime fiscal du trust/Obligations déclaratives (art.1649 AB nouveau du CGI) • Sanctions applicables en l’absence de déclaration de l’administrateur ? • Application d’une amende de 10.000 € ou s’il est plus élevé d’un montant égal à 5 % des biens ou droits placés dans le trust ainsi que des produits qui y sont capitalisés (art. 1736 IV bis nouveau du CGI) • Le constituant et le bénéficiaire sont solidairement responsables avec l’administrateur du paiement de cette amende • Quelles stratégies mettre en œuvre face à ces nouvelles obligations déclaratives? • Mettre fin au trust avant le 1er janvier 2012 ou avant juin 2012 mais quid de l’obligation déclarative relative à l’extinction du trust à compter du 31 juillet 2011 ? • « Vider » les trusts de leurs actifs français avant le 1er janvier 2012 mais quid de l’obligation déclarative des modifications faites au trust à compter du 31 juillet 2011 ? • D’autres solutions ? 28

30. 2- Nouveau régime fiscal du trust/IR (120-9 du CGI) 2.5 Impôt sur le revenu (« IR ») • L’article 120-9 du CGI prévoyait déjà l’imposition des produits du trust : • Le texte a été très légèrement modifié pour faire désormais référence aux « produits distribués » par le trust et non plus aux « produits » du trust et vise les trusts tels que défini par la nouvelle définition de l’art. 792-0 bis • Il n’y pas lieu de s’intéresser à l’origine de ces produits (plus-values, revenus de valeurs mobilières, etc.) • Les produits réinvestis dans le trust ne sont donc pas soumis à l’IR (attention toutefois à l’application de l’art. 123 bis du CGI) • Il convient enfin de distinguer les distributions en capital (soumises aux DMTG) et les distributions de revenus (soumises à l’IR) 29

31. 3- Les points faibles du trust 3.1 Trust et art. 123 bis du CGI : • Disposition qui permet de taxer entre les mains d’un actionnaire personne physique domicilié en France les revenus capitalisés au sein d’une entité juridique, personne morale, organisme, fiducie ou institution comparable qui bénéficie d’un régime fiscal privilégié au sens de l’art. 238 A du CGI et dont l’actif est à prépondérance financière • Dans le cas d’un trust, l’existence du régime fiscal privilégié devra probablement s’apprécier au niveau du trustee • Ne s’applique qu’aux personnes physiques domiciliées en France qui détiennent directement ou indirectement 10 % au moins des actions, parts, droits financiers ou droits de vote dans cette entité juridique • Il n’est pas certain que cette disposition puisse s’appliquer au trust : • Le trust n’est ni une entité juridique, ni une personne morale, ni un organisme, ni une fiducie • L’administration fiscale considère que le trust est visé (Instr. 18 février 2000, BOI 5 I-1-00, n°32) • Pourtant, il n’y aucune détention de droits de vote, actions ou parts par les membres du trust ni d’aucun droits financiers notamment dans le cas d’un trust irrévocable et discrétionnaire 30

32. 3- Les points faibles du trust 3.2 Trust et taxe de 3 % (art. 990 D du CGI) • La taxe sur la valeur vénale des immeubles possédés en France est susceptible de s’appliquer aux entités juridiques françaises et étrangères qui détiennent des biens ou droits immobiliers en France • L’article 990 D du CGI ne vise pas expressément les trusts mais les institutions comparables à la fiducie • L’administration a indiqué que le trust était redevable de la taxe de 3 % à raison des biens ou droits immobiliers qu’il porte (Instr. 7 août 2008, 7 Q-1-08) • Une exonération de taxe de 3 % est possible sous réserve de se conformer à certaines obligations déclaratives (identité du constituant si le trust est révocable ou des bénéficiaires s’il est irrévocable) • Par conséquent, l’anonymat et le secret qui entourent l’identité du constituant et des bénéficiaires d’un trust sont « encornés » par les obligations déclaratives 31

33. 3- Les points faibles du trust 3.3 Trust et résidence fiscale • Afin de pouvoir bénéficier des conventions fiscales, le trust doit pouvoir être considéré à la fois comme une « personne » au sens des conventions et comme « résident fiscal » de l’un des deux Etats contractants (c’est-à-dire soumis à l’impôt dans l’un des deux Etats sur ses revenus mondiaux) • Or, les trusts ne sont pas toujours considérés comme « résident » au sens des conventions fiscales ce qui peut être pénalisant • Certaines conventions comme la convention fiscale franco-américaine du 31 août 1994 considèrent comme résidents les trusts de retraite ou « real estate investment trust » • Le trust pourra être considéré comme résident de l’Etat dans lequel il est administré ou géré, c’est-à-dire le lieu de résidence du trustee (ou administrateur) si ce dernier justifie être soumis à l’impôt dans cet Etat sur l’ensemble de ses revenus et pas uniquement sur ses revenus de source domestique • Si la convention fiscale entre la France et l’Etat de résidence du trustee n’est pas applicable, les taux de retenue à la source de droit interne plus conséquents ont vocation à s’appliquer (par ex, un taux de 25 % sur les dividendes de source française, voire un taux 55 % si les dividendes sont versés directement sur le compte d’un Etat ou territoire non coopératif) 32

34. Merci de votre attention