Madrid , 3 de junio de 2008

1. ¿Cómo afrontar los conflictos comerciales internacionales? El arbitraje como solución extrajudicial Madrid, 3 de junio de 2008

2. Introducción • El arbitraje tiene la indudable ventaja de que los laudos tienen el mismo valor que las sentencias • el laudo firme tiene efecto de cosa juzgada • Art. 43 LA: “El laudo firme produce efectos de cosa juzgada y frente a él sólo cabrá solicitar la revisión conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes.” • Es un “equivalente jurisdiccional”, en palabras del Tribunal Constitucional (STC 12/1998, 174/1995) • “En este sentido su art. 37 [de la antigua ley de arbitraje] establece con absoluta claridad que «el laudo arbitral firme produce efectos idénticos a la cosa juzgada. Contra el mismo sólo cabrá el recurso de revisión, conforme a lo establecido en la legislación procesal para las Sentencias judiciales firmes». Ello es conforme con la naturaleza del arbitraje, que es (STC 62/1991) «un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es, la obtención de una decisión al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada».” (STC 288/1993). • El arbitraje tiene otras muchas ventajas

3. Neutralidad • Lugar • Posibilidad de elegir una sede sin conexión con la controversia ni las partes • Designación del tribunal arbitral • Métodos más comunes de formación del TA: • 1 árbitro nombrado por acuerdo de las partes o por un tercero neutral • 3 árbitros: • 1 árbitro nombrado por cada parte • Presidente nombrado por acuerdo de los coárbitros o por un tercero neutral • Procedimiento • Posibilidad de diseñar un procedimiento “a medida” de la controversia; a medio camino, cuando hace falta, entre el “common law” y el “civil law” • La neutralidad lo hace especialmente adecuadoparatransacciones internacionales

4. Formación o cualificación de los árbitros • Las partes sonlibres de elegir de común acuerdo a los árbitrosque deban resolver la controversia, atendiendo a criterios tales como: • Prestigio • Experiencia • Especialización en la materia • Construcción • Societario • Energía • Telecomunicaciones • Arrendamientos • Compraventa de empresas

5. Flexibilidad • Flexibilidad en el procedimiento: • Art. 15 LA 60/2003: “1. Conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, las partes podrán convenir libremente el procedimiento al que se hayan de ajustar los árbitros en sus actuaciones. 2. A falta de acuerdo, los árbitros podrán, con sujeción a lo dispuesto en esta Ley, dirigir el arbitraje del modo que consideren apropiado. Esta potestad de los árbitros comprende la de decidir sobre admisibilidad, pertinencia y utilidad de las pruebas, sobre su práctica, incluso de oficio, y sobre su valoración.” • La flexibilidad es también una máxima en los Reglamentos de arbitraje (art. 15 CCI, art. 14 LCIA) • Máximo grado de flexibilidad en arbitraje ad hoc: • Permite una adaptación completa a las circunstancias de la controversia

6. Flexibilidad (cont.) • Aspectos de la flexibilidad: • Método de designación de los árbitros • Número de árbitros • Calendario procesal • Práctica de la prueba • Celebración de audiencias • Límites: derechos procesales fundamentales • Límite general: igualdad, audiencia y contradicción (art. 24 LA) • Límite particular: igualdad de las partes en la designación de árbitros (art. 15.2 LA)

7. Posibilidad de elegir una institución de apoyo • Ventajasdel arbitraje institucional • Reglamentos probadamente eficaces • Situaciones previstas en caso de inacción de una parte • Organización conocedora del fenómeno arbitral • Arbitraje administrado – menor necesidad de acudir a los tribunales estatales • El prestigio de la institución puede favorecer la ejecución del laudo • Desventajas del arbitraje institucional • En algunos casos, pago por adelantado de los costes y honorarios de los árbitros • Mayor coste (especialmente si la cuantía es elevada y se paga ad valorem) • Posible desaceleración del arbitraje por parte del personal de apoyo • Los plazos pueden ser inadecuados para el caso concreto, de modo que sea necesario solicitar prórrogas

8. Posibilidad de elegir una institución de apoyo (cont.) • Ventajas del arbitraje ad hoc • Adaptabilidad al caso concreto • Uso extendido cuando una de las partes es un Estado o una entidad estatal • Menor coste (aunque no siempre) • Mayor confidencialidad: evita el riesgo de fugas de información a través de los miembros de una institución • Desventajas del arbitraje ad hoc • Dificultades de llegar a un acuerdo: coste temporal y monetario • Mayores posibilidades para retrasar la puesta en marcha del proceso arbitral • Dificultad de anticipar todos los problemas, en particular por la inacción de una parte • Necesidad de mayor intervención de los tribunales estatales • Imprevisión de los gastos y honorarios de los árbitros

9. Causas de anulación limitadas • No hay revisión sobre el fondo • Art. 41 LA: • Inexistencia o invalidez del convenio • Notificación defectuosa de la designación de árbitro o de las actuaciones arbitrales • Imposibilidad de las partes de hacer valer sus derechos (derecho de defensa) • Decisión extra petita • Constitución del TA o procedimiento no conformes con lo acordado por las partes, o, a falta de dicho acuerdo, que no se ha ajustado a la Ley. • Decisión sobre materias no arbitrables • Vulneración del orden público

10. Reconocimiento y ejecución de laudos • Convenio de Nueva York de 1958 • Sistema casi universal de reconocimiento y ejecución de laudos 142 Estados son parte en el Convenio • En España se aplica “erga omnes”, independientemente de la procedencia del laudo. • Sistema más efectivo que el sistema de reconocimiento de sentencias judiciales

11. Reconocimiento y ejecución de laudos (cont.) • Causas limitadas para denegar el reconocimiento y la ejecución (art. V CNY). • Incapacidad de las partes • Invalidez de la cláusula arbitral • Defecto de notificación de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje • Imposibilidad de las partes de hacer valer sus medios de defensa • Decisión extra o ultra petita • Constitución del TA no ajustada al acuerdo de las partes o a la ley de la sede del arbitraje • Qeu el laudo no es aún obligatorio para las partes • Anulación o suspensión del laudo por una autoridad competente del país en que se ha dictado • Controversia no arbitrable • Orden público

12. Confidencialidad • Naturaleza privada del arbitraje para muchos es el origen de la confidencialidad • El artículo 24.2 LA contempla la confidencialidad: “Los árbitros, las partes y las instituciones arbitrales, en su caso, están obligadas a guardar la confidencialidad de las informaciones que conozcan a través de las actuaciones arbitrales.” • En algunos países la confidencialidad no es inherente al arbitraje: • Australia: puede ser suprimida en caso de que exista un interés público: Esso/BHP v. Plowman. • EEUU: United States v. Panhandle Eastern Corp et al.: la confidencialidad no es aplicable en los procedimientos arbitrales. En EEUU el deber de confidencialidad surge del acuerdo de las partes o de los reglamentos institucionales. • Inglaterra: Ali Shipping Corporation v. Shipyard Trogir: la Corte de apelación consideró que el deber legal de confidencialidad no era absoluto y que todavía se tenían que definir las excepciones al respecto. • Suecia: el Tribunal Supremo ha declarado que no existe deber de confidencialidad implícito o inherente en un acuerdo de arbitraje (Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd v. A.I. Trade Fiance Inc.).

13. Confidencialidad (cont.) • Regulación • Pocas leyes de arbitraje se refieren a la confidencialidad • La Ley Modelo no dice nada al respecto • Nueva Zelanda ha añadido una provisión: “Salvo que las partes hayan acordado lo contrario, una cláusula de arbitraje implicará que las partes no deben publicar, revelar o comunicar cualquier información relativa al procedimiento arbitral bajo la cláusula o relativa al laudo dictado en ese procedimiento.” • Reglamentos • Reglas de las cámaras suizas: obliga a las Cámaras, las partes y los árbitros (art. 43). • LCIA: obliga a las partes, los árbitros y a la Corte (art. 30). • CCI: no regla específica para las partes, sino para los trabajadores de la Corte (Art. 6 Apéndice I, art. 1 Apéndice II) • Práctica  incluir una obligación de confidencialidad en el Acta de Misión • Reglamento de la CAM: confidencialidad de los documentos generados en el arbitraje. Obliga a la Corte, las partes, los abogados, los asesores, los peritos y los testigos (art. 8.7)

14. Coste • El arbitraje, en términos absolutos, es caro • Gastos en el arbitraje: • Honorarios de los árbitros • Gastos propios de los árbitros • Gastos originados en el procedimiento arbitral • Coste de los servicios administrativos de la institución arbitral • Costes de defensa de cada parte • El arbitraje, en términos relativos, es barato si se considera la rapidez con la que se llega a una decisión final en comparación con los tribunales judiciales  “one shot”

15. Rapidez y eficacia • Arbitraje es más rápido que los juzgados. Duración media de un arbitraje CCI: 1,5 años. • Desventaja: last shot: el error en la aplicación del derecho no tiene vuelta atrás • Los árbitros disponen de más medios • Fast track arbitration • Algunas instituciones tienen un reglamento específico para fast track: Stockholm Arbitration Institute Rules for Expedited Procedures.

16. Otros beneficios • El arbitraje impulsa otras actividades económicas: • Hostelería • Traductores • Transportes • Expertos • El arbitraje como negocio-país

17. Conclusión • El arbitraje cuenta con más ventajas que desventajas • La nueva Ley de Arbitraje y su aplicación por los tribunales españoles se muestran manifiestamente a favor del arbitraje • El arbitraje es una alternativa a ser tenida seriamente en cuenta por las empresas al redactar sus cláusulas de resolución de conflictos