Klausur S 87Strafrecht SS 2010

1. Klausur S 87StrafrechtSS 2010 Friedrich Toepel

2. Aufgabe 1 Strafbarkeit des A • 1. Handlungsabschnitt: Das Verbrauchen der Mietkaution • I. § 266 I 2. Alt. StGB • Obj. Tb.: • Vermögensbetreuungspflicht? • aa. Schrifttum: Vermögensbetreuung = • (1) Hauptleistungspflicht: bei Mietkaution jedenfalls nicht, hier scheitert nach dieser Ansicht § 266 StGB • (2) gewisse Selbständigkeit • (3) gewisse Bedeutsamkeit der Pflichten

3. bb. Rspr.: • Gesamtbetrachtung • bei Mietkaution: § 551 III BGB = gesetzliche Treuepflicht • § 551 BGB gilt nicht bei Gewerberaummietverhältnis! • daher hier ebenfalls Vermögensbetreuungspflicht – • [II. § 246 I, II StGB • Verbrauchen der Mietkaution ¹ Zueignen einer fremden beweglichen Sache]

4. 2. Handlungsabschnitt: Der Tankvorgang • I. § 267 I 2. Var. StGB durch Präparieren des Kfz-Kennzeichens • Kfz-Kennzeichen mit Fahrzeug = zusammengesetzte Urkunde • Aber Tathandlung: • 1. BGHSt 45, 137: Kein Verfälschen • keine abgeänderte Erklärung, die nicht mehr vom Aussteller stammt, von dem sie zu stammen scheint,

5. daher § 267 StGB – • 2. OLG Düsseldorf NStZ 1997, 602: Verfälschen +, • weil Straßenverkehrsamt mit Prüfstempel die Ordnungsgemäßheit des Kfz-Kennzeichens bestätigt. • Kritik: Prüfstempel bezieht sich nur auf den Zeitpunkt des Anbringens der Prüfplakette • Ansicht des OLG Düsseldorf daher kaum vertretbar.

6. II. § 274 I Nr. 1 StGB (Unterdrücken) durch Präparieren des Kfz-Kennzeichens • Tathandlung: Unterdrücken? • Dem Beweisführungsberechtigten durch das Präparieren die Kennzeichen als Beweismittel entzogen? • -, Beeinträchtigung nicht hinreichend intensiv, um von Unterdrücken zu sprechen • daher: § 274 StGB –

7. III. § 268 I, III StGB aufgrund desselben Verhaltens • 1. Tatobjekt: Foto mit Datum und Uhrzeit = technische Aufzeichnung • 2. Tathandlung: Störende Einwirkung auf die Aufzeichnung? • a) Nach OLG München NJW 2006, 2132, 2133: –, lediglich „täuschende Beschickung“des Aufzeichnungsgerätes • (täuschendes Füttern mit Input); • b) a. A. AG Tiergarten NStZ 2000, 9: § 268 StGB +

8. IV. § 303 I StGB aufgrund desselben Verhaltens • OLG München NJW 2006, 2132, 2133 : +, • Kamera in bestimmungsgemäßer Brauchbarkeit beeinträchtigt; • Kritik: kaum vertretbar, Kamera wird nicht dauerhaft beeinträchtigt, nur beim konkreten Foto, • Bei guter Begründung aber beides, § 303 StGB + oder –, vertretbar

9. V. § 242 I StGB durch Einfüllen und Davonfahren mit dem Benzin • 1. fremde bewegliche Sache? Zur Zeit des Einfüllens? • Ja, s. aber unten bei Unterschlagung • 2. Wegnahme? • Kein Bruch fremden Gewahrsams, da zumindest Einverständnis (Täuschung schließt Einverständnis nicht aus, bei dem es nur auf den natürlichen Willen ankommt) • Daher § 242 I StGB auf jeden Fall -

10. b) überwiegende Ansicht: OLG Hamm NStZ 1983, 266, 267; • stillschweigender Eigentumsvorbehalt bis zur Bezahlung • OLG Braunschweig NJW 2008, 1464 zur vorliegenden Konstellation: • Übereignung stehe „unter der Bedingung, dass der Tankstellenbetreiber hinsichtlich der Zahlung des Entgelts eine gesicherte Position erlangt“ • Hier: daher Ablehnen des Eigentumsübergangs mit dem OLG Braunschweig vertretbar,

11. Kritik: bei vollautomatisierten Vorgängen keine Bedingung außer dem ordnungsgemäßen Bedienen in der Erklärung des Automatenaufstellers enthalten • (wie bei Leerspielen von Geldautomaten anerkannt). • Falls fremde Sache bejaht: 2. Wegnahme? • Kein Bruch fremden Gewahrsams, da zumindest Einverständnis • Daher § 242 I StGB auf jeden Fall -

12. VI. § 263a I 4. Var. StGB durch Einwirken auf Automaten • Entscheidend: Tathandlung • Statt Betrug, wenn auf eine Maschine eingewirkt wird • 1. computerspezifische Auslegung (OLG Celle NStZ 1989, 367) : • restriktiv, • irreguläre Einwirkung auf den Datenverarbeitungsvorgang erforderlich (so), danach § 263a StGB –

13. 2. Beeinflussen des Programmablaufs zu Lasten des Automatenbetreibers mit rechtswidrig erlangtem Wissen (OLG Braunschweig NJW 2008, 1464): • wie bei Leerspielen von Automaten, • danach hier § 263a StGB + • 3. betrugsspezifische Auslegung (OLG München NStZ 2008, 403, 404): • Handlung des Täters mit Täuschungswert

14. = dann wenn dieselbe Handlung einem Menschen statt einem Automaten gegenüber eine Täuschung wäre, • fraglicher Umstand zur Prüfroutine des Computers gehörend • Hier: • wie Ausnutzen bestehender Fehlvorstellung, • Unterlassen • nur bei Garantenstellung strafbares Unterlassen, • hier –

15. VII. § 246 I durch Davonfahren mit dem Benzin (= Verwerten des Benzins • 1. fremde bewegliche Sache: a) OLG Düsseldorf NStZ 1982, 249; 1985, 270: • -, weil Übereignung, • zwar nicht durch Vermischung mit dem Restbenzin, führt lediglich zu Miteigentum, zumindest teilweise fremd

16. § 929 S. 1 BGB? Zurverfügungstellen der Selbstbedienungszapfsäule = • antizipierte Annahme eines Angebots auf Eigentumsübertragung, Angebot durch Betätigen des Tankvorgangs

17. b) überwiegende Ansicht: OLG Hamm NStZ 1983, 266, 267; • stillschweigender Eigentumsvorbehalt bis zur Bezahlung • OLG Braunschweig NJW 2008, 1464 zur vorliegenden Konstellation: • Übereignung stehe „unter der Bedingung, dass der Tankstellenbetreiber hinsichtlich der Zahlung des Entgelts eine gesicherte Position erlangt“ • Hier: daher Ablehnen des Eigentumsübergangs mit dem OLG Braunschweig vertretbar

18. je nachdem wie bei Fremdheit der Sache entschieden Unterschlagung + oder – • Einwilligung muss jedenfalls – sein, falls Fremdheit + ist. • Obj. Sich Zueignen durch Wegfahren dann auch kein Problem • 2. Problem BGHSt 14, 38: • evtl. mitbestrafte Nachtat zu § 263a StGB, oder schon tatbestandlich Zueignen nach Zueignen durch Computerbetrug nicht möglich

19. VIII. Gesamtergebnis: • Je nachdem sogar Straflosigkeit des A vertretbar

20. Aufgabe 2: Verwertbarkeit der aufgefundenen Beweismittel • Beweisverwertungsverbot setzt voraus: • I. Verstoß gegen Beweiserhebungsverbot • § 105 I 1 StPO, Wohnungsdurchsuchung: • 1. Voraussetzung für Regelfall: richterliche Genehmigung • Fehlte hier

21. 2.Gefahr im Verzug gemäß § 105 I 1 2. HS StPO: • nicht ersichtlich, vgl. BGH NStZ 2007, 601: • nicht dem Sachverhalt zu entnehmen, dass ein Einschalten des Ermittlungsrichters den Erfolg der Maßnahme vereitelt hätte, • Beobachtung seit mehreren Wochen, daher – • II. Beweisverwertungsverbot • folgt aus Verstoß gegen Beweiserhebungsverbot nur, wenn:

22. Verwertungsverbot nach dem Schutzzweck des Erhebungsverbots geboten • umfassende Abwägung: • Schwere des Tatvorwurfs, Gewicht des Verfahrensverstoßes, Möglichkeit eines hypothetischen rechtmäßigen Ersatzeingriffs? Den Interessen des Beschuldigten dienen bestimmt • Rspr. (BGH, BVerfG): • bei vorsätzlicher oder ähnlich gewichtiger grober Missachtung des Richtervorbehalts Beweisverwertungsverbot angemessen

23. Gewicht dieser Voraussetzung wegen grundgesetzlicher Regelung, Art. 13 II GG • Hier: S hat sich nicht einmal um die Einschaltung eines Richters bemüht • daher Beweisverwertungsverbot +