Begriffe

1. Übungen im Öffentlichen Recht IGruppen D–F und Q–SFall 7Bachelorstudium Rechtswissenschaft, FS 2013Prof. Dr. iur. Thomas Gächter / Dr. Tilmann Altwicker, LL.M. (CEU)

2. Begriffe Rekurs: Rechtsmittel, mit dem die Verfügung einer Verwaltungsbehörde bei der ersten Rechtsmittelinstanz angefochten wird (kann z.B. eine Verwaltungsbehörde sein) alle Mängel können gerügt werden

3. Gesetz Zürcher Gastgewerbegesetz (935.11) § 2. 1Eines Patents bedarf: wer an allgemein zugänglichen Örtlichkeiten mit Erwerbsabsichten, die nicht gewinnstrebend sein müssen, Speisen oder Getränke zum Genuss an Ort und Stelle verabreicht, § 5. Die Gemeindebehörde ist zuständig für: die Erteilung und den Entzug von Patenten und Bewilligungen, § 4. Die Direktion ist zuständig für die: Beurteilung von Rekursen.

4. Bundesgericht Sachverhalt Kantonales Verwaltungsgericht Kantonale Direktion Gemeindebehörde

5. Was sind Verfahrensgarantien? z.B. Anspruch auf rechtliches Gehör, Art. 29 Abs. 2 BV Rechtsweggarantie, Art. 29a BV Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht, Art. 30 Abs. 1 BV

6. Wo sind Verfahrensgarantien geregelt? Art. 29-32 BV Art. 5, 6, 7,13 und ZP 7 EMRK Art. 9, 14 und 15 UNO-Pakt II

7. Wozu Verfahrensgarantien? Rechtsstaatlichkeit: Beeinträchtigung von Individualrechten nur aufgrund eines fairen, offenen Prozesses (Schutz vor Willkür) Menschenwürde: Einzelner soll Subjekt in ihn betreffenden Verfahren sein Gerechtigkeit von Entscheidungen: belastende Entscheidungen nur als Ergebnis eines fairen Verfahrens Soziale Akzeptanz / Legitimität von Entscheidungen: „[J]usticeshould not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done.“ (Lord Hewart CJ, The King v. Sussex Justices, ex parte McCarthy, 9.11.1923)

8. Prüfungsschema: Verfahrensgarantien Beispiel: Art. 30 Abs. 1 BV Anwendbarkeit Person deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss Wahrung der Garantie Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges Gericht Anspruch auf Unabhängigkeit des Gerichts Anspruch auf Unparteilichkeit des Gerichts keine Ausnahmegerichte (keine Einzelfallgerichtsbarkeit) Verwirkung? Verzicht (sofern verzichtbar)? Rechtfertigung? Heilung von Verfahrensfehlern? Vgl. AnnePeters / Tilmann Altwicker, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., 2012, S. 34

9. Frage 1

10. Was ist zu prüfen? Befangenheit des Richters R Rechtsproblem: Unparteilichkeit, Art. 30 Abs. 1 BV Parteizugehörigkeit der Richter S und T Rechtsproblem: Unabhängigkeit des Gerichts, Art. 30 Abs. 1 BV Keine öffentliche Verhandlung Rechtsproblem: Grundsatz der öffentlichen Gerichtsverhandlung / Urteilsverkündung, Art. 30 Abs. 3 BV

11. A. Anspruch auf unparteiisches Gericht, Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Abs. 1 EMRK

12. Unparteilichkeit Rechtsgrundlagen Bundesrecht Art. 30 Abs. 1 BV Völkerrecht Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK Art. 14 Abs. 1 S. 2 UNO-Pakt II

13. I. Anwendbarkeit Person: (+) deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss: (+), gegen den kantonalen Entscheid der Direktion stand nur der Rechtsweg zu einem Gericht offen (s. Sachverhalt)

14. II. Wahrung der Garantie der Unparteilichkeit „Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sind verletzt, wenn bei einem Richter - objektiv betrachtet - Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (BGE 131 I 113 E. 3.4 S. 116 mit Hinweisen). Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken (BGE 131 I 24 E. 1.1 S. 25 mit Hinweisen). Mit anderen Worten muss gewährleistet sein, dass der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheint (BGE 133 I 1 E 6.1.).“

15. Unparteilichkeit (I) Antonyme: Befangenheit, Vorbefassung, Voreingenommenheit Kurzformel: «absenceofprejudice (bewusstes Vor-Urteil) orbias (unbewusstes Vor-Urteil)» (EGMR) Anschein der Befangenheit reicht aus Subjektive Unparteilichkeit: persönliche Ansichten des Richters über die Partei, seine Interessen in einem bestimmten Fall und sein Verhalten im konkreten Fall wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet fehlt z.B. feindlichen Äusserungen eines Richters gegenüber einer Partei Objektive Unparteilichkeit: strukturell fehlt, wenn Richter mehrere Funktionen im Verfahren über dieselbe Person ausübt (Vorbefassung) fehlt, wenn Richter in einer hierarchischen oder sonstigen Verbindung zu einem Verfahrensbeteiligten steht

16. Unparteilichkeit (II) Art. 56 StPO Ausstandsgründe Eine in einer Strafbehörde tätige Person tritt in den Ausstand, wenn sie: mit einer Partei, ihrem Rechtsbeistand oder einer Person, die in der gleichen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig war, verheiratet ist, in eingetragener Partnerschaft lebt oder eine faktische Lebensgemeinschaft führt; (P) Übertragbarkeit auf das Verwaltungsverfahren? Vgl. VerwaltungsrechtspflegeG ZH (VRG) (175.2) § 5a. 1Personen, die eine Anordnung zu treffen, dabei mitzuwirken oder sie vorzubereiten haben, treten in den Ausstand, wenn sie in der Sache persönlich befangen erscheinen, insbesondere: a. in der Sache ein persönliches Interesse haben; b. mit einer Partei in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder verschwägert oder durch Ehe, Verlobung, eingetragene Partnerschaft, faktische Lebensgemeinschaft oder Kindesannahme verbunden sind; c. Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig waren.

17. Unparteilichkeit (III) „Es ist denkbar und von der Rechtsprechung anerkannt, dass auch besondere Gegebenheiten hinsichtlich des Verhältnisses zwischen einem Richter und einem Parteivertreter den objektiven Anschein der Befangenheit des Ersteren begründen und daher dessen Ausstand gebieten können (BGE 92 I 271 E. 5 S. 276, Urteile 1P.515/2002 vom 13. Februar 2003 E. 2.4 und 1P.180/2004 vom 7. Mai 2004 E. 2.5). Die Umstände können sich gleichermassen auf ein besonders freundschaftliches als auch auf ein besonders feindschaftliches Verhältnis zwischen Richter und Rechtsvertreter beziehen. In solchen Situationen kann Voreingenommenheit des Richters indessen nur bei Vorliegen spezieller Umstände und mit Zurückhaltung angenommen werden. Erforderlich wäre, dass die Intensität und Qualität der beanstandeten Beziehung vom Mass des sozial Üblichen abweicht und bei objektiver Betrachtung geeignet ist, sich auf die Partei selber und deren Prozess auszuwirken, und derart den Anschein der Befangenheit hervorzurufen vermag (BGer 1B.303/2008, Urt. 25.3.2009).“

18. B. Anspruch auf unabhängiges Gericht, Art. 30 Abs. 1 BV

19. Unabhängigkeit (I) Rechtsgrundlagen Bundesrecht Art. 30 Abs. 1 BV Art. 191c BV Völkerrecht Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK Art. 14 Abs. 1 S. 2 BV

20. Unabhängigkeit (II) 2 Stossrichtungen: Unabhängigkeit gegenüber den anderen Staatsgewalten (Exekutive und Legislative) „Die durch Verfassung und Konvention gewährleistete Unabhängigkeit des Gerichts als Staatsorgan stellt sicher, dass der privaten Partei im Verwaltungsprozess kein Nachteil erwächst, wenn der Staat … prozessual Gegenpartei ist (BGE 137 V 210 E 2.1.3 S. 231).“ Gewaltentrennung Unabhängigkeit gegenüber den Parteien des Rechtsstreits

21. Unabhängigkeit (III) Kriterien der Unabhängigkeit Sachlich: Weisungsfreiheit Institutionell: Garantien gegen äussere Beeinflussungen (Art und Weise der Ernennung der Richter; Amtsdauer) Äusseres Erscheinungsbild Vgl. AnnePeters / Tilmann Altwicker, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., 2012, S. 146 f.

22. C. Anspruch auf öffentliche Verhandlung, Art. 30 Abs. 3 BV

23. Öffentliche Verhandlung (I) Rechtsgrundlagen Bundesrecht Art. 30 Abs. 3 BV Völkerrecht Art. 6 Abs. 1 S. 1 und 2 EMRK Art. 14 Abs. 1 S. 2 und 3 BV

24. Öffentliche Verhandlung (II) „Der Öffentlichkeitsgrundsatz bedeutet eine Absage an jegliche Form der Kabinettsjustiz. Er soll den Personen, die am Prozess beteiligt sind, eine korrekte Behandlung gewährleisten (…). Der Öffentlichkeitsgrundsatz will der Allgemeinheit aber auch ermöglichen, festzustellen, wie das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeübt wird, und liegt insoweit auch im öffentlichen Interesse (…)“ (BGE 133 I 106 E 8.1).

25. Öffentliche Verhandlung (III) Grundsätze (nach der Rspr. des BGer): Kein selbständiger Anspruch: Öffentliche Verhandlung nur, wenn nach dem anwendbaren Verfahrensrecht überhaupt eine Verhandlung stattzufinden hat Anspruch nur im Rahmen, den Art. 6 Abs. 1 EMRK vorgibt („civilrightsandobligations“, „criminalcharge“) 2. Verzicht möglich (muss eindeutig erfolgen, es dürfen keine wichtigen öffentlichen Interessen entgegenstehen) 3. Verwirkung: insbes. wenn der Antrag der Partei als schikanös erscheint oder auf eine Verzögerungstaktik schliessenlässt (BGE 136 I 279 E 1).

26. Öffentliche Verhandlung (IV) Anwendungsbereich des Art. 6 Abs. 1 EMRK „Criminalcharge“; hier (-) „Civilrightsandobligations“ Autonome Auslegung durch EGMR Private Vermögensrechte Öffentl.-rechtl. Bewilligungen für Berufsausübung Schadensersatzforderungen gegen Staat Zugang zu Bildungseinrichtungen (P) Rechtsstreitigkeiten im öffentlichen Dienstrecht (P) Sozialrechtsstreitigkeiten Vgl. AnnePeters / Tilmann Altwicker, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., 2012, S. 136 ff.

27. Frage 2

28. Problem: Verwirkung „Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird gestützt auf den auch für die Privaten geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV) verlangt, dass ein echter oder vermeintlicher Organmangel so früh wie möglich, d.h. nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit, geltend gemacht wird. Es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festgestellt und gerügt werden können. Wer den Mangel nicht unverzüglich vorbringt, wenn er davon Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf ein Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der vermeintlich verletzten Ausstandsbestimmungen (BGE 132 II 485 E 4.3).“

29. Frage 3

30. Problem: Heilung Kann der Mangel einer mündlichen öffentlichen Verhandlung durch Nachholung vor dem Bundesgericht geheilt werden? - Nein. „Eine Heilung dieses Mangels durch eine öffentliche Parteiverhandlung im Verfahren vor dem Bundesgericht ist schon mit Blick auf dessen wesentlich engere Kognition ausgeschlossen (BGE 134 I 331 E 3.1).“