Umberto Izzo ( izzo@alpha.jus.unitn.it ) Dipartimento di Scienze Giuridiche, Università di Trento

1. Umberto Izzo(izzo@alpha.jus.unitn.it)Dipartimento di Scienze Giuridiche, Università di Trento La responsabilità civile del medico e delle strutture sanitarie Lezioni nell’ambito del Corso di Diritto Civile tenuto dai prof. Pascuzzi e Doria Università di Trento -- Facoltà di Giurisprudenza A.A. 2000/2001 – 18 - 23 maggio 2001

2. Sintesi degli argomenti affrontati nel corso delle lezioni • Aspetti generali: • La r.c. medica in prospettiva storica • Cenni comparatistici • Il sistema della r. c. come zona di sovrapposizione fra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale • Il sistema della r.c. medica: un “sottosistema” della r. c.? • Gli istituti rilevanti e le problematiche specifiche: • La misura della colpa e la natura dell’obbligazione • La causalità • Il consenso informato • Resipsa loquitur • La medicina d’equipe • Il peso della documentazione e l’avvento della cybermedicina • La responsabilità della struttura • Le strutture pubbliche e private • La struttura come macroiatra • Il contratto di spedalità • L’obbligazione di sicurezza • Il problema della responsabilità del medico dipendente • Il cd. “contatto sociale” • Le responsabilità speciali: • L’odontoiatra, il chirurgo estetico e la medicina trasfusionale

3. Prima parte Aspetti generali

4. La r.c. medica in prospettiva storica • Cass. Napoli, 25 maggio 1871: • “chi, nell’esercizio della sua professione, arreca danno ad altri nell’esercizio della sua professione per cattivo magistero dell’arte, non è in colpa e non incontra responsabilità, a meno che non sia provato l’animo deliberato di malaffare” • Cass. Roma, 8 giugno 1886: [psichiatri – manicomio] • “l’esercente una professione libera è in colpa o quando gli sarebbe stato possibile, con una maggiore attenzione di sé e dei suoi atti, di garantirsi contro l’errore commesso, o quando il fatto addebitatogli sia di tal natura che l’ignoranza, d’onde esso sia derivato, non sia scusabile nell’esercizio di una professione” [un consiglio, un parere medico, dato ad altrui richiesta, non induce alcuna civile responsabilità, se non quando sia dato con dolo] • RC del medico come illecito aquiliano

5. La r.c. medica in prospettiva storica (segue) • App. Trani, 22 aprile 1911: • “il semplice errore diagnostico dipendente da discutibile apprezzamento scientifico, non può essere ritenuto per le sue conseguenze un fatto colposo, mentre si deve parlare di colpa punibile solo quando si tratti di un errore grossolano, quando cioè l’indole o i caratteri speciali della malattia non permettono alcun errore sulla definizione di questa, o quando la cura sia manifestamente errata e malamente eseguita, in contrasto con le più elementari regole della scienza” • Trib. Lecce, 18 luglio 1919: • “gli errori diagnostici costituiscono un disgraziato fardello della scienza medica”

6. La r.c. medica in prospettiva storica (segue) • L’idea del contratto (locatio operis): • la considera App. Milano, 22 settembre 1925, ma continua ad applicare la colpa aquiliana: • “La responsabilità viene meno, perché manca la colpa, laddove si è nel campo della dottrina e delle opinioni disputabili, ed il medico ha seco la presunzione di capacità nascente della laurea, ma non da questo sarebbe umano e logico trarne la estrema conseguenza della completa insindacabilità delle azioni del professionista”. [ma in concreto non condanna e chiede un supplemento di perizia] • Ma vedi Cass. 22 dicembre 1925: • “Il chirurgo non è responsabile verso il cliente da lui operato nella propria clinica, per aver costui riportato scottature da una bottiglia di acqua bollente posta sotto i suoi piedi, opportunamente ravvolta in panno di lana, se con movimenti inconsulti pose i piedi in contatto con la bottiglia” [quod quis ex culpa sua damnum sentit, non intelligitur damnum sentire – Pomponio]

7. La r.c. medica in prospettiva storica (segue) • Cass. 13 maggio 1931: res ipsa loquitur • “fra il chirurgo operatore ed il paziente intercede un rapporto di locazione d’opera, e la diligenza che il primo deve adoperare pel buon esito dell’operazione è quella del buon padre di famiglia, non dovendo egli nulla trascurare di quanto la tecnica suggerisce per evitare danni al paziente” Applicazione al caso di un chirurgo che, nel richiudere l’addome dell’infermo dopo l’operazione, vi dimentichi un ferro chirurgo • La Cass. rinvia ad un supplemento di perizia per stabilire se il chirurgo fosse in colpa…..(rinvio)

8. La r.c. medica in prospettiva storica (segue) • Cass. 27 luglio 1933: [chirurgia estetica] • “Non si nega che, dati i progressi veramente meravigliosi raggiunti dalla moderna scienza chirurgica, una branca specializzata di detta scienza siasi venuta formando, che è costituita appunto dalla chirurgia modificatrice o correttiva delle deformità o imperfezioni estetiche, alla cui affermazione ed ai cui progressi servono mirabilmente alcune meravigliose scoperte dei nostri tempi … quel che invece è recisamente da escludere è che il detto speciale ramo chirurgico possa, in alcuna guisa, differire dalla chirurgia comune, per ciò che attiene alla sua disciplina giuridica e quindi alla garanzia del successo da parte del professionista” • Così applica l’idea del contratto d’opera: • “il chirurgo ha il dovere di porre a servigio del cliente tutte le risorse della scienza che i progressi di questa mettono a sua disposizione, e risponde dell’insuccesso del suo intervento, o peggio, dell’aggravamento delle condizioni dell’infermo, unicamente se dovuto a sua negligenza, imprudenza od imperizia”

9. La r.c. medica in prospettiva storica (segue) • Cass. 17 giugno 1936: l’ammissibilità del concorso contro le opinioni della dottrina dominante dell’epoca • Tra il medico curante e l’infermo che si affida alle sue cure corre un rapporto contrattuale che importa l’obbligo giuridico di prestare all’infermo l’opera sua e quello di quest’ultimo di compensare adeguatamente le prestazioni professionali del primo • Tuttavia non può escludersi il concorso della colpa extracontrattuale nel caso di negligenza od i imperizia addebitate al medico curante e tali da integrare gli estremi di un delitto colposo • Si potrebbe addurre che colui che conclude un contratto avrebbe la possibilità di scegliere cautamente l’altro contraente e di inserire nel contratto tutte quelle clausole necessarie per proteggere i suoi interessi. Ma tale libertà in realtà è assai limitata: soprattutto, quando colui che affida all’altro contraente un bene tutelato dalla legge aquiliana (proprietà, salute) si trova di fronte ad un organizzazione potente…….(Heinitz)

10. La r.c. medica in prospettiva storica (segue) • Cass. 27 marzo 1941: Caso di una donna che era stata operata per un raschiamento dell’utero da un medico di campagna che aveva inteso effettuare l’operazione sul tavolo della cucina, alla luce di una lampada, sostenendo che l’operazione fosse banale. Il chirurgo aveva perforato l’utero e l’ansa intestinale, cagionando la morte della donna. La cassazione afferma che la sentenza penale assolutoria per insufficienza di prove non osta a che sia condotto un giudizio civile fondato sulla responsabilità contrattuale, ed accoglie il ricorso. • Il commentatore (Funaioli) distingue fra responsabilità contrattuale ed aquiliana, affermando che la prima possa esistere solo per colpa grave o dolo, mentre la seconda possa ravvedersi anche per colpa lieve • “Chi sceglie il sanitario ha da starsene pago ch’egli operi con la media diligenza della categoria cui appartiene, chiamandolo solo a rispondere della colpa grave. Chi lo subì, od ignaro lo ricevette, può attendere una maggiore diligenza e invocare anche la colpa lieve”

11. La r.c. medica in prospettiva storica (segue) • Cass. 15 giugno 1954, n.2016: • “l’art. 2236 c.c., che limita la responsabilità del professionista ai soli casi di dolo o colpa grave, non è applicabile al medico che pratica iniezioni endovenose, non richiedendo tale prestazione la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà” • “incorre tanto nella responsabilità contrattuale quanto in quella extracontrattuale il medico che, nell’eseguire la prestazione sanitaria richiestagli, leda l’integrità personale o la salute del paziente (nella specie: l’esecuzione di un’iniezione endovenosa aveva cagionato lo spandimento fuori vena di parte del liquido iniettato)” Cass. 18 aprile 1966, n. 972: -- Qualora un intervento chirurgico abbia esito infausto per l’impiego di materiale di sutura infetto, non può escludersi la colpa dell’ospedale, se non si indaga sulla prevedibilità dell’evento in rapporto alla possibilità di una preventiva immunizzazione del paziente, al lume dei sussidi tecnici della scienza moderna”

12. Brevi cenni comparatistici: le diverse impostazioni • L’inquadramento della r. c. medica in common law: • I cd. public callings • La diffidenza verso il contratto • Il dominio del tort • L’inquadramento della r. c. medica in Francia: • la regola del non-cumul (1936) • la teorica delle obligations de moyens • il concetto di obligation de securité • La faute de service dell’ospedale pubblico

13. Il sistema della r. c. come zona di sovrapposizione fra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale • Le differenze manualistiche fra le due ipotesi di responsabilità: • onere della prova 1218 - 2043 • la limitazione di cui al 2236 • costituzione in mora 1219 • imputabilità del fatto dannoso 2046 • legge applicabile (convenzione di Roma – 62 l. 218/96) • clausole di esonero 1229 • la risarcibilità del danno morale 2059 • la risarcibilità del danno imprevedibile: nel contratto non si risarciscono i danni non prevedibili al momento in cui nasceva l’obbligazione 1225 • la prescrizione 2947

14. La r.c. medica come un sottosistema del sistema della r.c. civile • Regole e controregole di natura giurisprudenziale • Sostanziale contaminazione fra contratto e responsabilità da fatto illecito • Snaturamento del ruolo del 2236 (sola imperizia – applicaz. anche ad illecito) • Affermarsi delle presunzioni di colpa • Regole di causalità speciali • L’incerto inquadramento del consenso informato • Il delicato ruolo della documentazione • rinvio

15. Seconda parte Gli istituti e le problematiche rilevanti viste da vicino

16. La misura della colpa e la natura dell’obbligazione • La colpa come riflesso in negativo della diligenza • La colpa: imprudenza, negligenza, imperizia, [colpa generica] inosservanza leggi, regolamenti, ordini e discipline [colpa specifica] (art. 43 c.p.) • L’adempimento dell’obbligazione: • Obbligazioni di mezzi e di risultato • Critica della distinzione da parte della dottrina • Il 2236 c.c.: • relazione al codice • Non mortificare il professionista col timore di ingiuste rappresaglie • Non indulgere verso non ponderate decisioni o riprovevoli inerzie del professionista • Corte cost., 28 novembre 1973, n.166: • Il 2236 si applica alla sola perizia • La Cass. applica il 2236 anche alla responsabilità fondata sul 2043 • La giurisprudenza in concreto fa uso del riferimento alla colpa grave per negarla nella fattispecie ed applicare la colpa lieve

17. La misura della colpa e la natura dell’obbligazione (segue) • La colpa e le regole dell’arte (medico generico-specialista) • La colpa in riferimento alla regola tecnica • L’impiego di guidelines • L’oggettivizzazione della colpa • Gli interventi ad alta vincolatività • Il problema dal punto di vista dell’onere di addurre in giudizio le informazioni necessarie a valutare la colpa o la misura della diligenza dovuta • Il ruolo della CTU nel giudizio in concreto • La Evidence Based Medicine e la valutazione giudiziale ex post dell’agire medico: rinvio a Res Ipsa Loquitur

18. La causalità nella r.c. medica • L’accertamento della causalità nelle condotte commissive od omissive • La distinzione fra causalità materiale e giuridica • Le formule usate dalla giurisprudenza: • Regolarità statistica • Id quod plerumque accidit • Serio e ragionevole criterio di probabilità scientifica • Il problema della causalità omissiva: • La sufficiente probabilità (giudizio ipotetico) • La regola del 30 % e i dicta da non massimare (alla certezza può sostituirsi la ragionevole probabilità) • La causalità come criterio conformatore dell’obbligo giuridico di impedire il fatto • Le oscillazioni e l’inevitabile casuisticità delle soluzioni concrete al problema • Il collegamento della valutazione della causa al criterio di imputazione del danno rilevato nella fattispecie ed alle informazioni disponibili • Il problema delle concause naturali • Il concorso di una causa preesistente, anche se indipendente dall’azione od omissione colpevole, non esclude il nesso di causalità tra operato del medico e morte del paziente, a meno che tale causa non abbia avuto un’efficacia causale autonoma, interrompendo con forza propria il nesso di causalità (Cass. 13.1.92, n.317)

19. Il consenso informato • La vecchia impostazione: il paternalismo medico • Nel 1936 Calamandrei discute se la donna che abbia pattuito col medico di sottoporsi ad un’operazione chirurgica, possa decidere di non sottoporsi all’intervento all’ultimo momento • L’obbligo di informazione come dovere imposto dall’etica professionale (1968) • Cass. 18.6.75, n. 2439: il consenso “illuminato” del paziente (l’omessa informazione come elemento aggravante della colpa) • Il leading: Cass. 8.8.1985, n.4394 in tema di chirurgia estetica • Il ruolo delle massime nella “circolazione estensiva” della regola • Ma qual è il vero fondamento giuridico della regola? • Consenso a tutela della autodeterminazione del paziente • Consenso a tutela del bene salute del paziente • L’inquadramento giuridico della regola (ed i suoi effetti) • Contratto • Resp. precontrattuale • Il consenso come scriminante 50 cp 5 cc La prova del consenso

20. Il consenso informato (segue) • I contenuti del consenso: i criteri astrattamente adottabili • Soggettivo (v. art. 30 cod. deont.) • Oggettivo dal punto di vista del paziente (il ragionevole paziente -- Criscuoli 1985) • Oggettivo dal punto di vista della professione medica • Il diritto assegna un entitlement al paziente: lo assegna per proteggere al meglio il suo bene salute o per tutelarne la sovranità assoluta sulle scelte riguardanti la sua persona? • Il consenso come trasferimento del rischio immanente ad ogni atto medico (ma v. art. 1229) • Il problema dell’asimmetria informativa • Il consenso come attuazione del processo relazione fra medico e paziente • Il consenso e l’incapacità di intendere e volere • Il consenso ed il rifiuto di cure (Testimoni di Geova) • Il ruolo dei familiari (minorenni/maggiorenni) • La forma del consenso (scritto/orale) – la pluralità dei consensi (Cass. 15.1.96) • Il ruolo delle nuove tecnologie informatiche nel funzionamento del futuro consenso informato

21. Res Ipsa Loquitur • Una finzione giurisprudenziale o una presunzione semplice? Cass. 21.12.78, n. 6141 (vedi nota) sugli interventi di routine • Un’inferenza standardizzata che trasforma la regola di responsabilità: obbligazione di risultato? • Un latinetto di ritorno (brevi cenni su RIL in Common Law) • La legittimazione funzionale della regola in chiave di EAL: gestire l’incertezza, determinando un conveniente trade-off fra decisioni positive e falso-positive • Il profilo pratico: come la regola modifica il rapporto fra giudizio e consulenza degli esperti • Le prospettive future: il ruolo della Evidence Based Medicine

22. La medicina d’equipe fra regole di coordinamento e controllo e riconoscimento dell’autonomia decisionale • La responsabilità in caso di condotta plurisoggettiva • Criterio della competenza • Il criterio gerarchico o del ruolo formale: primario aiuto assistente infermiere dpr. 761/79 art. 63 (ma nuove tassonomie previste dal dlgs 512/92) • La responsabilità “oggettiva” del soggetto in posizione apicale • Il dovere di manifestare il proprio dissenso da parte dei sottoposti • Il principio dell’affidamento (fiducia reciproca sulle altrui competenze) • Il riconoscimento del dovere di correggere l’altrui operato (approccio fattuale, legato alle risultanze concrete del caso) • Il medico chiamato a consulto (cui non si applicano le regole della medicina d’equipe) • Il paziente pluritrattato e l’assoluzione del secondo medico sotto il profilo causale • La contraddittorietà delle regole giurisprudenziali • La mancanza di informazioni in merito ai processi decisionali e funzionali della medicina d’equipe: la scorciatoia della solidarietà • Il ruolo della documentazione digitale: rinvio

23. Il peso della documentazione e l’avvento della telemedicina • Il peso delle omissioni in cartella clinica e la regola dell’onere della prova • Cass. 364/97: “Ne discende che l'incertezza degli esiti probatori in ordine all'esatto adempimento della prestazione professionale va posto a carico del prestatore d'opera o della struttura in cui lo stesso e‘ inserito e comporta l'accoglimento della domanda risarcitoria, fondata sulla responsabilita' contrattuale” • Il “danno evidenziale” posto a carico del medico e/o della struttura • L’avvento della cybermedicina • Passaggio da un processo documentale cartaceo, ove l’informazione in medicina diventa dato attraverso la mediazione di un filtro umano, ad un processo documentale digitale, ove l’attività e le conoscenze mediche (nascono e) sono automaticamente documentate su bit • Il problema di fondo comune a tutte le problematiche fin qui vagliate: la disponibilità di informazioni in merito alla condotta medica • Aumento delle informazione disponibili in sede processuale grazie al bit: effetti sulle regole di responsabilità e sull’operatività del consenso

24. La responsabilità civile del medico e in generale degli operatori sanitari coinvolti nella erogazione di prestazioni sanitarie a distanza • Standard giudiziali di valutazione della condotta professionale. • La disponibilità sistemi esperti automatizzati di supporto alle decisioni diagnostiche e terapeutiche e di banche dati on line, influirà sugli standard di valutazione giudiziale della condotta medica? • Ruolo emergente delle guidelines nella valutazione giudiziale della malpractice medica. Qualsiasi operatore sanitario che sappia destreggiarsi con un browser può consultare in tempo reale guidelines cliniche costantemente aggiornate, messe a punto e divulgate in rete dai più prestigiosi centri del sapere medico mondiale.

25. La responsabilità civile degli operatori sanitari coinvolti nella erogazione di prestazioni sanitarie a distanza(segue) • La mancata richiesta della consulenza specialistica. L’accesso agevolato alla consulenza specialistica realizzabile nella prassi attraverso la telematica promette di rendere notevolmente più severa la valutazione giuridica sull’operato del medico curante che abbia agito senza preventivamente cercare gli apporti consulenziali atti a sciogliere al meglio i nodi decisionali che incontra nel corso della sua azione professionale. • Il tramonto della teoria dell’affidamento. Le virtù documentative connaturate all’impiego delle tecnologie telematiche nel trasferimento delle informazioni sembrano suggerire la possibilità giuridica di configurare in modo finalmente chiaro la ripartizione delle responsabilità fra i professionisti che collettivamente partecipano alla elaborazione di una diagnosi e/o alla formulazione di una terapia, per offrire una risposta tecnologica atta a fugare l’inevitabile senso di approssimazione che circonda il corrente impiego della teoria dell’affidamento nell’accertamento della responsabilità professionale in seno alla medicina d’équipe.

26. La responsabilità della struttura • Natura contrattuale del rapporto fra paziente struttura pubblica o privata (1218) • La costruzione alternativa nei confronti dell’ente di cura pubblico: Art. 28 Cost., responsabilità organica • Esigenza di distinguere fra la nuda prestazione professionale erogata dal medico dipendente, funzionale ad assolvere l’obbligazione di svolgere l’attività diagnostica e/o terapeutica a favore del paziente assunta dalla struttura con l’accettazione di quest’ultimo in ospedale, e le prestazioni (erogate direttamente dalla struttura) strumentali ed accessorie rispetto alle attività curative e diagnostiche di natura intellettuale erogate dai professionisti di cui la struttura si avvale

27. La struttura come macroiatra: criticaIl contratto di cure e spedalità • Non può applicarsi alla struttura il contratto d’opera professionale: la struttura non è un macroiatra • Difettano i requisiti: personalità, discrezionalità, fiducia individuale • Il contratto di cure e spedalità come contratto misto: • Obbligo di curare • Obbligo di garantire la sicurezza del paziente attraverso l’esatto adempimento di prestazioni ancillari alla cura • L’obbligazione di sicurezza (o di protezione) entra nel contratto e si poggia sul 1218 attraverso il 1175 (il 2236 non si applica alla struttura) • Obbligo di garantire la sicurezza e l’incolumità del paziente tramite la propria organizzazione • Critica: la clinica non può rispondere nei termini di un’obbligazione di risultato se il danno appare derivante dal difetto della prestazione intellettuale erogata dai suoi ausiliari (medici dipendenti) • Necessità di inserire la valutazione dell’apporto causale determinante rispetto al verificarsi del danno (se dipenda da imperfetta applicazione delle energie intellettuali, se dipenda da carenze strutturali) • Le regole sottostanti: 1228 o 2049

28. Il problema della responsabilità del medico dipendente della struttura • Il quadro tradizionale: il medico risponde ex 2043, la struttura ex 1218 • La nuova teoria: il contatto sociale (Cass. 589/99) • La responsabilità del medico dipendente ospedaliero deve qualificarsi contrattuale, al pari di quella dell'ente gestore del servizio sanitario, non già per l'esistenza di un pregresso rapporto obbligatorio insorto tra le parti, bensì in virtù di un rapporto contrattuale di fatto originato dal «contatto» sociale. • Un’obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto (Castronovo) vedi sentenza in nota • Critica: il vero problema non sta nell’elaborare finzioni che alterano la natura reale dei rapporti in relazione all’inquadramento giuridico ad essi dato • Paradosso nel confronto con l’inquadramento di common law

29. Le responsabilità speciali (cenni) • L’odontoiatria • La chirurgia estetica • La medicina trasfusionale

30. La crisi assicurativa del sistema: problemi e possibili soluzioni • Il boom del contenzioso in materia di malpractice • I problemi nella gestione del rischio assicurato • L'esigenza di una delimitazione temporale della garanzia assicurativa diversa da quella prevista dall'art. 1917 del codice civile è particolarmente sentita dagli assicuratori della responsabilità civile medica. • Si preme verso la formula claims made "ridotto" (per la quale sono in garanzia soltanto le richieste di risarcimento pervenute durante il periodo di efficacia dell'assicurazione, ma a condizione che si riferiscano ad eventi verificatisi nel medesimo periodo) • Sistemi indennitari no-fault; • Forme di conciliazione alternativa delle controversie (ADR in sanità) • Camere arbitrali • Camere di conciliazione (mediation)