Prescrição e Decadência - Tributos Sujeitos ao Lançamento por Homologação

1. Prescrição e Decadência - Tributos Sujeitos ao Lançamento por Homologação Fábio Fraga Gonçalves GDT-Rio 27.10.03

2. Lançamento • Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

3. Art. 109 - Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários; Art. 110 - A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias

4. As Influências do CTN • O Pensamento de Rubens Gomes de Souza • 1ª Fase – lançamento constitutivo da obrigação tributária e do crédito tributário • 2ª Fase – lançamento declaratório da obrigação tributária e constitutivo do crédito tributário

5. “Meu trabalho está evidentemente errado quando afirma que “o fato gerador por si só não cria a obrigação tributária”. Àquela altura eu ainda não havia chegado plenamente à elaboração da dicotomia “obrigação/crédito”, baseada principalmente no trabalho de Aster Rotondi, “L`Accertamento Tributario”, em Appunti sull’ Obligazione Tributaria, Pádua, Cedam, 1950. • (...) • A noção clara do lançamento como declaratório da obrigação e constitutivo do crédito, esboçada em apostilas mimeografadas do meu Curso de Introdução ao D.T., dado na Escola de Sociologia em 1948, só foi atingida por mim, em polêmica com o Ruy Barbosa Nogueira, quando da argüição do meu concurso de cátedra (5.11.1965). • (...) • Daí a construção tomou a sua forma definitiva e acabou consagrada em 1966 no CTN”. (Compêndio de Legislação Tributária. Rubens Gomes de Souza. Editora Resenha Tributária. Edição Póstuma de 1975, pp. 87-88)

6. As Influências do Rubens Gomes de Souza "Trabalhos da Comissão Especial do Código Tributário Nacional" - Ministério da Fazenda - RJ. - 1954 - Serv.: Graf. IBGE • 1 – Aster Rotondi • 1.1 – débito tributário (nasce com o fato gerador) • 1.2 – obrigação tributária (nasce com o accertamento (lançamento)) • 1.3 – obrigação de pagar (nasce com o ruolo (equivale à nossa CDA))

7. 2 – Hans Nawiasky (posição isolada na Alemanha, após o Código de 1919) • 2.1 – Distinção entre tributos lançáveis e não-lançáveis • 2.1.1 – tributos não-lançáveis – obrigação deriva diretamente da lei • 2.1.2 – tributos lançáveis – obrigação deriva do lançamento (direito formativo) • 2.2 – Toda execução necessita de uma formulação exata do seu objeto, ou seja, a apuração do quantum debeatur é requisito essencial, cuja ausência impede a cobrança do crédito

8. Lançamento no Direito Comparado • 1 – Portugal • 1.1 – Há prazos de caducidade e de prescrição, muito embora ambos tenham seu termo inicial no fato gerador (arts. 45º e 48º da LGT) • 1.2 – A liquidação (lançamento) é ato meramente declaratório tanto da obrigação tributária, quanto do crédito tributário, servindo apenas para formalizar/documentar o crédito (art. 36º da LGT)

9. 2 - Alemanha • 2.1 – Distinção entre crédito (Forderung) e pretensão (Anspruch) • 2.1.1 – Crédito é o direito a prestação • 2.1.2 – Pretensão é o poder que tem o credor de exigir a prestação do devedor • 2.1.3 – Ou seja, as pretensões nascem com o fato gerador (§ 38, AO 1977) e se concretizam através do lançamento (§ 218, AO 1977)

10. § 38. Nascem as pretensões derivadas da relação de débito do imposto no momento em que se verifica o fato ao qual a lei vincula o dever da prestação. § 218. (1) Base para a concretização de pretensões decorrentes da relação de débito de imposto são os atos tributários de lançamento (...) • Obs.: A doutrina alemã interpreta a expressão concretização como determinação, formalização, e não como criação, nascimento.

11. 2.2 – Distinção entre impostos lançáveis e não-lançáveis • § 155 (1) Os impostos são lançados, salvo disposição em contrário, pela autoridade fiscal, através de ato notificado de lançamento. • 2.3 –Enno Becker, Fonrouge e Fanucchi, ainda sob a vigência do AO 1919, diziam não haver prazos de caducidade no direito alemão. O § 169 do AO 1977 traz, entretanto, um prazo de “prescrição” ao direito de lançamento.

12. 2.4 – O § 229 do AO 1977 estipula como termo inicial para contagem do prazo prescricional para cobrança do crédito tributário a sua primeira data de vencimento. É bem interessante a solução adotada para conciliação do instituto com o lançamento.

13. § 229 (1) Começa a prescrição com o decurso do ano-calendário em que a pretensão se tenha vencido pela primeira vez. Contudo, não começa antes do decurso do ano-calendário em que tenha adquirido eficácia o lançamento ou a anulação ou a alteração do lançamento de uma pretensão decorrente da relação de débito de imposto da qual resulta a pretensão; a denúncia do imposto feita pelo próprio contribuinte é equiparada ao lançamento.

14. 3 – Argentina • 3.1 – O lançamento tem natureza meramente declaratória • 3.2 – Não existem prazos de caducidade. A Suprema Corte Argentina já decidiu que não haveria sentido existir prazos decadenciais em um sistema que atribui efeito declaratório ao lançamento.

15. 4 – Itália • 4.1 - O lançamento constitui o crédito tributário, isto é, não se pode exigir e nem sequer pagar o imposto antes de praticado o accertamento (lançamento). • 4.2 – Há prazos de prescrição e decadência.

16. Prescrição e Decadência • 1 - Característica comum – perda de um direito pelo transcurso de um prazo temporal • 2 – Distinções • 2.1 - Doutrina clássica e ultrapassada • 2.1.1 – Decadência extingue o direito • 2.1.2 – Prescrição extingue a ação

17. 2.2 – Evolução Doutrinária (Fanucchi, Fábio. A decadência e a prescrição em direito tributário. 3. Ed. São Paulo: Resenha Tributária, 1976; Amorim Filho, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. In:____Revista dos Tribunais, 300/7; Câmara Leal, Antônio Luís da. Editora Livraria Acadêmica. 1939) • 2.2.1 – A prescrição pressupõe a violação a um direito subjetivo, enquanto a decadência necessita apenas da possibilidade de exercício de um direito potestativo.

18. 2.2.2 – Estão sujeitas à prescrição as ações condenatórias. Estão sujeitas, por sua vez, à decadência as ações constitutivas com prazo fixado na lei. São imprescritíveis as ações constitutivas sem prazo especial fixado na lei e as ações declaratórias.

19. Art. 189 do NCC. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

20. Direito Potestativo consiste no poder que a lei concede a alguém para, com sua manifestação de vontade, influir sobre a condição jurídica de outrem, sem o concurso da vontade deste. Nele, não existe o direito de exigir da outra parte a realização de uma prestação. Por manifestação unilateral de vontade, o titular do direito cria, modifica ou extingue uma situação jurídica em que outrem é diretamente interessado (Chiovenda)

21. O Posicionamento do STJ • Recurso Especial (RESP) 58.918-RJ (DJU de 19/06/1995). Relator Ministro Humberto Gomes de Barros. Primeira Seção. • TRIBUTARIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA - CONSTITUIÇÃO DO CREDITO TRIBUTARIO - DECADENCIA - PRAZO (CTN ART. 173). • I - O ART. 173, I DO CTN DEVE SER INTERPRETADO EM CONJUNTO COM SEU ART. 150, PAR. 4. • II - O TERMO INICIAL DA DECADENCIA PREVISTA NO ART. 173, I DO CTN NÃO E A DATA EM QUE OCORREU O FATO GERADOR. • III - A DECADENCIA RELATIVA AO DIREITO DE CONSTITUIR CREDITO TRIBUTARIO SOMENTE OCORRE DEPOIS DE CINCO ANOS, CONTADOS DO EXERCICIO SEGUINTE AQUELE EM QUE SE EXTINGUIU O DIREITO POTESTATIVO DE O ESTADO REVER E HOMOLOGAR O LANÇAMENTO (CTN, ART. 150, PAR. 4.). • IV - SE O FATO GERADOR OCORREU EM OUTUBRO DE 1974, A DECADENCIA OPERA-SE EM 1. DE JANEIRO DE 1985.

22. Embargos de Divergência no Recurso Especial (ERESP) 101.407-SP (DJU de 08/05/2000). Relator Ministro Ari Pargendler. Primeira Seção. • TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. TRIBUTOS SUJEITOS AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. • Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a decadência do direito de constituir o crédito tributário se rege pelo artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, isto é, o prazo para esse efeito será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; a incidência da regra supõe, evidentemente, hipótese típica de lançamento por homologação, aquela em que ocorre o pagamento antecipado do  tributo. • Se o pagamento do tributo não for antecipado, já não será o caso de lançamento por homologação, hipótese em que a constituição do crédito tributário deverá observar o disposto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional. Embargos de divergência acolhidos

23. Embargos de Divergência no Recurso Especial (ERESP) 169.246-SP (DJU de 04/03/2002) Relator Ministro Milton Luiz Pereira. Primeira Seção. • Processual Civil. Embargos de Divergência (arts. 496, VIII e 546, CPC; art. 266, RISTJ). Tributário. ICM. Constituição do Crédito. Decadência. CTN, artigos 150, § 4º e 173, I. • 1. A lavratura do auto de infração é uma das bases de procedimento administrativo fiscal e não encerramento do lançamento fiscal e tributário. A constituição do crédito tributário é ato complexo. • 2. A data do fato gerador, por si, não é o termo inicial da decadência. Opera-se depois de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que se extinguiu o direito potestativo do Estado rever e homologar o lançamento. Interpretação conjugando as disposições dos artigos 150, § 4º e 173, I, CTN. • 3. Precedentes jurisprudenciais. • 4. Embargos acolhidos.

24. Recurso Especial (RESP) 389.089-RS (DJU de 16/12/2002) Relator Ministro Luiz Fux. Primeira Turma. • TRIBUTÁRIO. IPI. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS. OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS DECLARADAS EM DCTF. DÉBITO DECLARADO E NÃO PAGO. AUTO-LANÇAMENTO. PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA. • 1. Tratando-se de Declaração de Contribuições de Tributos Federais (DCTF) cujo débito declarado não foi pago pelo contribuinte, torna-se prescindível a homologação formal, passando a ser exigível independentemente de prévia notificação ou da instauração de procedimento administrativo fiscal.

25. 2. Considerando-se constituído o crédito tributário a partir do momento da declaração realizada, mediante a entrega da Declaração de Contribuições de Tributos Federais (DCTF), não há cogitar-se da incidência do instituto da decadência, que retrata o prazo destinado à "constituição do crédito tributário", in casu, constituído pela DCTF aceita pelo Fisco. • 3. Destarte, não sendo o caso de homologação tácita, não se opera a incidência do instituto da decadência (artigo 150, § 4º, do CTN), incidindo a prescrição nos termos em que delineados no artigo 174, do CTN, vale dizer: no qüinqüênio subseqüente à constituição do crédito tributário, que, in casu, tem seu termo inicial contado a partir do momento da declaração realizada mediante a entrega da DCTF. • 4. Recurso improvido.

26. Art. 113 - A obrigação tributária é principal ou acessória. • § 1 - A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

27. Art. 139. O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. • Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.

28. Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. • § 1.° O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento.

29. § 2.° Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. • § 3.° Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. • § 4.° Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

30. Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: • III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

31. Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: • I ­ do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; • II ­ da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

32. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

33. Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva. • Parágrafo único. A prescrição se interrompe: • I ­ pela citação pessoal feita ao devedor; • II ­ pelo protesto judicial;

34. III ­ por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; • IV ­ por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.