CASO GERADOR 1

1. AULAS 2/3: O Direito Administrativo na atual Ordem Econômica Constitucional: o Estado Regulador, o Programa Nacional de Desestatização, as Reformas Constitucionais e as privatizações. Objetivo: Esclarecer a conformação atual da participação do Estado na Ordem Econômica e como as modificações introduzidas pela Constituição de 1988 influenciaram mudanças nas funções desempenhadas pela administração pública no tocante ao desempenho da atividade econômica.

3. CASO GERADOR 1

5. A TERMOPAR S.A., com sede no Estado do Paraná, é uma empresa pública federal, extremamente produtiva e cujos funcionários encontram-se satisfeitos com as funções que lhes são atribuídas e a remuneração recebida. Em que pese a situação favorável, o governo federal, na qualidade de único acionista da TERMOPAR, decidiu incluir a TERMOPAR no Programa Nacional de Desestatização. Revoltados e com o apoio do sindicato dos trabalhadores, os funcionários fazem manifestações públicas contrárias à privatização da TERMOPAR. Diante da decisão governamental de seguir com a privatização, o sindicato ingressa com ação direta de inconstitucionalidade contra a medida provisória concernente à privatização da empresa, sob alegação de violação aos artigos 21, XII; 171, II (à época em vigor, ora já revogado) e 176, §1º, todos da Constituição Federal. Na sua opinião, como deveria ter sido decidida a ADIn? A sua resposta seria diferente caso a TERMOPAR estivesse deficitária?

6. CASO GERADOR 2

8. O grupo inglês ABC Power possui ampla experiência no fornecimento de energia elétrica no seu país de origem e internacionalmente, atuando na geração de energia e na construção de redes de alta tensão há quase um século. Determinado a expandir seus negócios para países emergentes, em busca de novos mercados promissores, o Grupo ABC Power considera o Brasil como uma das possibilidades para seus novos investimentos, uma vez que teve notícias de que, desde 1995, o país inaugurou uma nova fase na participação do Estado na economia, especialmente nos setores de infra-estrutura. Segundo notícias, o governo brasileiro teria implementado reformas no intuito de melhorar o marco regulatório e atrair novos investimentos. Idealmente, o Grupo ABC Power gostaria de iniciar as suas atividades com a implantação de um novo projeto termelétrico no Nordeste, pois lhe foi informado que o Brasil possui um programa de apoio governamental a essa modalidade de empreendimento. Entretanto, o Conselho de Administração da holding do grupo encontra-se indeciso quanto à oportunidade de ingressar no mercado brasileiro. Teme-se pela incerteza quanto ao retorno dos investimentos que venham a ser realizados.

9. Em primeiro lugar, os conselheiros não estão seguros quanto à forma de se estabelecer legalmente no Brasil, mas ouviram dizer que a burocracia constitui um custo não desprezível nesse processo. Também têm notícia de que precisam se submeter a uma plêiade de autoridades reguladoras, não apenas à agência responsável pelo setor elétrico, mas também, dentre outras, a entidades ambientais e de defesa da concorrência. Isso para não falar na carga tributária incidente sobre a atividade. Por outro lado, estão cientes de que o mercado de geração brasileiro caminha no sentido da implementação de um regime de livre concorrência, havendo consumidores livres, isto é, aptos a escolher de quem adquirir energia. Esse parece um segmento interessante para o grupo, que acredita que sua expertise e vasta experiência internacional lhe permitirá produzir a preços competitivos. No entanto, o grupo teve ciência de que, no Brasil, o mercado de compra e venda de energia elétrica já sofreu diversas mudanças em seu marco regulatório desde o início do processo de desestatização do setor, na década de 90. Diante de tantos questionamentos, o Grupo ABC Power decide contratar assessoria jurídica para lhe detalhar as formas de participação do Estado sobre a atividade econômica e as transformações sofridas a partir dos anos 90. Tendo sido contratado para esse trabalho, o que você teria a relatar e aconselhar ao Grupo?

10. A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A PARTICIPAÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA

11. ORIGEM DO DEBATE “As questões relativas a tarifas de serviços públicos são questões eminentemente técnicas em todos os seus aspectos, envolvem elementos de especialização de vários domínios, do econômico, do tecnológico geral e, especialmente, da tecnologia própria a cada ramo de serviço e, ainda, problemas de administração especializada.”

12. AUTOR FRANCISCO CAMPOS DIREITO ADMINISTRATIVO ANTE-PROJETO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1934

13. ORIGEM DO DEBATE “A função primacial das comissões (Agências Reguladoras) é conciliar os interesses do público com os do empresário, de maneira que ambos fiquem satisfeitos.”

14. AUTOR ODILON ANDRADE PROFESSOR DE DIREITO ADMINISTRATIVO DA UFMG 1937

15. ORIGEM DO DEBATE “As salas das Assembléias Legislativas não comportam mais a opinião pública de hoje: o volume desta exige outros espaços mais amplos. (...) A legislação é hoje uma imensa técnica de controle da vida nacional em todas as suas manifestações. A legislação perdeu o seu caráter exclusivamente político de quando se cingia apenas às questões gerais ou de princípios, para assumir um caráter eminentemente técnico.”

16. AUTOR BILAC PINTO Regulamentação Efetiva dos serviços de utilidade pública. 1941

17. MODELO DE ESTADO MUTAÇÃO DAS ESTRUTURAS ESTADO LIBERAL ESTADO SOCIAL

18. CONST. FEDERAL 1934 Art 137 - A lei federal regulará a fiscalização e a revisão das tarifas dos serviços explorados por concessão, ou delegação, para que, no interesse coletivo, os lucros dos concessionários, ou delegados, não excedam a justa retribuição do capital, que lhes permita atender normalmente às necessidades públicas de expansão e melhoramento desses serviços.

19. ESTADO NOVO. Autoritarismo. Parlamento e Assembléias foram fechados. Poder Legislativo: eleições para a escolha de seus membros não foram convocadas. Deteve o Presidente da República o poder de expedir decretos-leis (art. 180). Perda das garantias pela magistratura (art. l 77). Tribunal de Segurança Nacional (de exceção): julgar os crimes contra a segurança do Estado e a estrutura das instituições (art. 172). Leis eventualmente declaradas contrárias à própria Constituição autoritária, por juízes sem garantias, ainda assim podiam ser validadas pelo Presidente (art. 96, único, combinado como art. 180). Estado de emergência (art. 186): suspensão da liberdade de ir e vir, censura da correspondência e de todas as comunicações orais e escritas, suspensão da liberdade de reunião, permissão de busca e apreensão em domicílio (art. 168, letras a, b, c e d).

20. CONST. FEDERAL 1937 Art 147 - A lei federal regulará a fiscalização e revisão das tarifas dos serviços públicos explorados por concessão para que, no interesse coletivo, delas retire o capital uma retribuição justa ou adequada e sejam atendidas convenientemente as exigências de expansão e melhoramento dos serviços.

21. INTERVENÇÃO DIRETA Fim da 2ª GUERRA

22. INTERVENCIONISMO ESTATAL 1980 = disparada da inflação (110% no ano) 1983 = 200% de inflação (forte taxa de desemprego) José Sarney, vice de Trancredo Neves, enfrenta grave crise econômica no país. No primeiro ano de governo: inflação a 225%. Diversos planos econômicos foram lançados, sem, contudo, chegar-se ao equilíbrio econômico. 1987 = inflação passou dos 366% 1988 = inflação de 933%.

23. A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A PARTICIPAÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA Ponto de partida para se compreender as mudanças observadas na forma de participação do Estado na economia nos últimos anos. Formas e o grau de participação do Estado na dinâmica econômica de um País dependem do tipo de organização expresso na “Constituição Econômica” Determinação do regime básico de ordenação dos fatores de produção (princípios regedores e objetivos)

24. A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A PARTICIPAÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA Modelo de organização econômica CAPITALISTA Sistema de produção de mercadorias centrado sobre a relação entre a propriedade privada do capital e o trabalho assalariado sem posse de propriedade, esta relação formando o eixo principal de um sistema de classes. O empreendimento capitalista depende da produção para mercados competitivos, os preços sendo sinais para investidores, produtores e consumidores. GIDDENS, Anthony. As consequências da modernidade..., p. 61.

25. ESTADO SOCIAL X ESTADO SOCIALISTA Confusão entre os dois ou com uma socialização necessariamente esquerdista Estado social: “representa efetivamente uma transformação superestrutural que passou o antigo Estado liberal. Seus matizes são riquíssimos e diversos. Mas algo, no Ocidente, o distingue, desde as bases, do Estado proletário, que o socialismo marxista intenta implantar: é que ele conserva sua adesão à ordem capitalista, princípio cardeal a que não renuncia. Daí compreender-se o Estado social no capitalismo com os mais variados sistemas de organização política, cujo programa não importe modificações fundamentais de certos postulados econômicos e sociais. A Alemanha nazista, a Itália fascista, a Espanha franquista, o Portugal salazarista foram ‘Estados sociais’. Da mesma forma, Estado social foi a Inglaterra de Churchill e Attlee; os Estados Unidos, em parte, desde Roosevelt; a França, com a Quarta República, principalmente; e o Brasil, desde a Revolução de 1930. (...) Ora, evidencia tudo isso que o Estado social se compadece com regimes políticos antagônicos, como sejam a democracia, o fascismo e o nacional-socialismo. E até mesmo, sob certo aspecto, fora da ordem capitalista, com o bolchevismo!”. PAULO BONAVIDES. Curso de direito constitucional..., pp. 183-184.

26. A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A PARTICIPAÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA LIVRE INICIATIVA: princípio fundamental da República (art 1º, IV) ORDEM ECONÔMICA (art. 170, caput); DIREITO DE PROPRIEDADE (arts. 5º, XXII e 170, II) LIBERDADE DE ATIVIDADE ECONÔMICA INDEPENDENTEMENTE DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO (salvo nos casos previstos em lei)

27. PRINCÍPIODASUBSIDIARIEDADE Refere-se à participação do Estado na atividade econômica: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Conceito jurídico indeterminado Conceito jurídico indeterminado

28. PARTICIPAÇÃO DIRETA DO ESTADO NA ATIVIDADE ECONÔMICA Concretiza-se geralmente pela constituição de empresas públicas e sociedades de economia mista (Regime jurídico próprio e aproximado daquele aplicável aos agentes privados) Art. 173. (...) §1º. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores

29. ORDEM ECONÔMICA - ATUAÇÃO ESTATAL Uma das chaves para guiar o esforço de hermenêutica da Ordem Econômica é o artigo 174 da Constituição. Define o papel do Estado na atividade econômica Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo estedeterminante para o setor público e indicativo para o setor privado.

30. ORDEM ECONÔMICA - ATUAÇÃO ESTATAL O Poder Constituinte não previu a prestação direta da atividade econômica como função primordial do Estado (art. 173, caput, CRFB/88). Conferiu ao Estado amplos instrumentos de intervenção indireta, mediante, por exemplo, a função de regulação. Ao transferir algumas atividades de utilidade pública à execução por particulares, por meio do processo de desestatização, o Estado brasileiro não deixou de possuir profunda influência sobre a atividade econômica. A tradicional participação direta (como Estado-empresário) foi substituída por uma intervenção primordialmente de direção ou indução[1]. [1] A terminologia é de Eros Roberto Grau. A ordem econômica na Constituição de 1988, ob. cit., p. 169.

31. PROGRAMA NACIONAL DE DESESTATIZAÇÃO

32. PROGRAMA NACIONAL DE DESESTATIZAÇÃO Até os anos 90, as atividades relacionadas aos setores de infra-estrutura eram executadas basicamente por empresas públicas e sociedades de economia mista A regulação dos setores de infra-estrutura era atribuída a departamentos ministeriais diretamente subordinados aos ministros de Estado. As seguintes características contribuíram para a ineficiência do modelo intervencionista: (i) não eram independentes do governo; (ii) mostravam-se capturados pelos agentes do setor (as chamadas “estatais”) (iii) não possuíam competência no que concerne à determinação das tarifas, as quais eram fixadas pelo ministro da Fazenda como parte da política macroeconômica pretendida. (VER PETROBRAS)

33. PROGRAMA NACIONAL DE DESESTATIZAÇÃO Com a instituição de uma filosofia neoliberal/regulatória na matriz constitucional brasileira, implementou-se no país um amplo processo de desestatização Retirada da presença do Estado de atividades reservadas constitucionalmente à iniciativa privada (princípio da livre iniciativa) ou de setores onde ela possa atuar com maior eficiência (princípio da economicidade) 1990 Lei nº8031, de 12.04.1990 (revogada posteriormente) DESESTATIZAÇÃO: alienação, pela União, de direitos que lhe assegurem, diretamente ou por meio de outras controladas, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade; e a transferência, para a iniciativa privada, da execução de serviços públicos explorados pela União, diretamente ou por meio de entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade.

34. PROGRAMA NACIONAL DE DESESTATIZAÇÃO

35. REFORMA CONSTITUCIONAL 1995

36. PILARES PARA SUSTENTAÇÃO DA REFORMA DO ESTADO • Necessidade de atrair investimentos; • Estabelecimento de um ambiente de segurança jurídica: • - compromisso com a manutenção de regras • - equilíbrio econômico/ financeiro • - ponderação de interesses Emendas CF Entidades Reguladoras Independentes MARCOS Plano de Reforma do Estado Leis Especiais Lei n. 8987/95 PPP

37. PLANO DIRETOR Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado -> motivação de reconstruir o Estado de forma a resgatar sua autonomia financeira e sua capacidade de implementar políticas públicas. Criação de agências autônomas, vinculadas às atividades exclusivas do Estado. ADMINISTRAÇÃO GERENCIAL

38. EMENDAS CF/1995 Harmonização com os princípios constantes do capítulo da ordem econômica da Constituição Federal de 1988.

39. EMENDAS CONSTITUCIONAIS/1995 nº 5, de 15 de agosto, que transferiu aos Estados a competência para a exploração diretamente, ou mediante concessão, dos serviços públicos de distribuição de gás canalizado; nº 6, de 15 de agosto, que pôs fim à distinção entre o capital nacional e estrangeiro; nº 7, de 15 de agosto, que tratou da abertura para navegação de cabotagem; nº 8, de 15 de agosto, que flexibilizou o monopólio dos serviços de telecomunicações e de radiodifusão sonora e de sons e imagens; e nº 9, de 9 de novembro, que flexibilizou o monopólio da exploração do petróleo e do gás natural.

40. REGULAÇÃO DE ATIVIDADES ECONÔMICAS

41. REGULAÇÃO DE ATIVIDADES ECONÔMICAS Apresenta mais de um sentido, dependendo do contexto em que for utilizada. O termo pode ser interpretado como: conjunto de atividades estatais voltadas à regulação de um determinado setor específico da economia (como, por exemplo, os setores de telecomunicações, energia, seguros de saúde, petróleo, dentre outros), conjunto das atividades estatais voltadas à fiscalização e regulação sobre a generalidade dos agentes da economia, como é o caso das atividades exercidas pelos órgãos ambientais e de defesa da concorrência

42. REGULAÇÃO DE ATIVIDADES ECONÔMICAS Quanto à amplitude do conceito, aparecem-nos três concepções de regulação: sentido amplo: toda forma de intervenção do Estado na economia, independentemente de seus instrumentos e fins; sentido menos abrangente: intervenção estatal na economia por outras formas que não a participação direta na atividade econômica, equivalendo, portanto, ao condicionamento, coordenação e disciplina da atividade econômica privada; sentido restrito: somente o condicionamento normativo da atividade econômica privada (por via de lei ou outro instrumento normativo).

43. REGULAÇÃO DE ATIVIDADES ECONÔMICAS A atividade estatal de regulação, em seu sentido mais técnico e restrito, constitui uma espécie do gênero intervenção estatal na economia Difere da participação direta do Estado, tanto no que tange aos seus pressupostos, quanto aos seus objetivos e instrumentos. A regulação econômico-social consiste na atividade estatal de intervençãoindireta sobre a conduta dos sujeitos públicos e privados, de modo permanente e sistemático, para implementar as políticas de governo e a realização dos direitos fundamentais.[1] [1] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 447.

44. REGULAÇÃO DE ATIVIDADES ECONÔMICAS A regulação estatal da atividade econômica, longe de diminuir a importância da participação do Estado na economia, apenas lhe confere uma nova dimensão. O Estado deixa de ter uma função eminentemente empresarial, para passar a atuar principalmente de forma indireta, como ente fomentador, mediador, fiscalizador e planejador da vida econômica.

45. O QUE É REGULAÇÃO? Corrigir falhas de mercado Sopesar valores e princípios Ponderar interesses no caso concreto à luz da proporcionalidade Garantir a segurança jurídica

46. AUTO-REGULAÇÃO E DESREGULAÇÃO A auto-regulação diz respeito àquelas atividades nas quais os agentes que a desempenham se auto-impõem o dever de obediência a determinadas normas, estabelecidas por uma entidade reconhecida pelo grupo como legítima. Ex.: CONAR/ANBID.

48. CONSELHO NACIONAL DE AUTO-REGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA ONG encarregada de fazer valer o Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária. Já instaurou mais de 4 000 processos éticos e promoveu um sem-número de conciliações entre associados em conflito. Nunca foi desrespeitado pelos veículos de comunicação e, nas poucas vezes que foi questionado na Justiça, saiu-se sempre vitorioso. Rápido e inimigo do excesso de formalismo, o Conar revela-se um “tribunal” capaz de assimilar as evoluções da sociedade, refletir-lhe os avanços, as particularidades, as nuanças locais. OS PRECEITOS BÁSICOS QUE DEFINEM A ÉTICA PUBLICITÁRIA SÃO: - todo anúncio deve ser honesto e verdadeiro e respeitar as leis do país,- deve ser preparado com o devido senso de responsabilidade social, evitando acentuar diferenciações sociais,- deve ter presente a responsabilidade da cadeia de produção junto ao consumidor,- deve respeitar o princípio da leal concorrência e- deve respeitar a atividade publicitária e não desmerecer a confiança do público nos serviços que a publicidade presta.

49. ANBID - Associação Nacional dos Bancos de Investimento Principal representante das instituições financeiras que operam no mercado de capitais brasileiro Objetivo: buscar seu fortalecimento como instrumento fomentador do desenvolvimento do país. Atuando de forma inovadora, a ANBID é a única entidade de classe que, além de representar os interesses de seus associados, auto-regula suas atividades com a adoção de normas geralmente mais rígidas do que as impostas pela legislação. A ANBID também é a principal provedora de informações do mercado de capitais do país e promove ainda amplas iniciativas voltadas para a educação dos investidores e dos profissionais deste mercado.

50. AUTO-REGULAÇÃO E DESREGULAÇÃO A desregulação refere-se às ocasiões em que o Estado deixa de intervir sobre o mercado. Processo de redução de normas cogentes sobre determinada atividade, que passa então a reger-se basicamente pelo princípio da livre iniciativa e da liberdade de concorrência. Não se mostra correto equiparar os fenômenos “delegação da prestação de serviço público a particulares” e “desregulação”, pois que, no primeiro caso, o Estado não busca se retirar da atividade econômica, mas sim modificar a sua forma de atuação, passando a agir como gestor – e não mais agente – da atividade econômica. Por conseguinte, a regulação econômica pelo Estado se diferencia de ambos os fenômenos.