NADZOR KONCENTRACIJ V KONKURENČNEM PRAVU EU

1. NADZOR KONCENTRACIJ V KONKURENČNEM PRAVU EU Dr. Martina Repas

2. KONKURENČNO PRAVO (z izjemo državnih pomoči) LAHKO RAZDELIMO NA: • Nadzor ravnanj gospodarskih subjektov • Nadzor strukture trga (koncentracije oz. omejevalna združevanja) • Uredba 4064/1989 • Reforma leta 2004 – sprejem Uredbe 139/2004

3. REFORMA KONCENTRACIJ – 2004 • Novi test presoje skladnosti K s skupnim trgom • Napotitve primera – v predpriglasitveni fazi • Pragovi za dosego K z dimenzijami EU – preko napotitve primera – usmerjen princip priglasitve • Pomožne omejitve – avtomatično vključene • Nova postopkovna pravila glede priglasitve K • Več časa za odločanje • Sprejem novih nezavezujočih aktov

4. Za izboljšanje prakse pa: • Postavitev Glavnega ekonomista • Postavitev t. i. hudičevega odvetnika (revizijski senat) • Uvedba predpriglasitvenih sestankov za učinkovito komunikacijo • Drugo

5. Zakaj se podjetja sploh povezujejo? • Kakšne so prednosti in slabosti takega povezovanja? • Namen nadzora koncentracij je omogočiti konkurenčnim organom reguliranje sprememb v tržni strukturi z odločitvijo, ali se lahko dvoje ali več podjetij ‘‘poveže’’. • Gre za preprečitev zlorabe PP v prihodnosti

6. VRSTE KONCENTRACIJ • Horizontalne • Vertikalne • Konglomeratne (diagonalne)

7. UREDITEV NA RAVNI EU • PDEU (niti prej PES) nima določb o koncentracijah • Praznina na tem področju se je do sprejema ustreznih predpisov zapolnjevala z uporabo členov 81 in 82 PES (danes 101 in 102 PDEU) – nezadostnost • Leta 1989 – sprejem Uredbe o nadzoru koncentracij – leta 2004 sprejeta nova (139/04) – uporablja se zgolj za t. i. koncentracije z dimenzijami EU

8. Na tem področju je bila sprejeta še vrsta drugih predpisov (zavezujočih in nezavezujočih): • Uredba o priglasitvi, zaslišanjih in rokih • (NOVO) Jurisdikcijsko obvestilo (združuje Obvestilo o pojmu koncentracija, Obvestilo o pojmu udeleženih podjetij, Obvestilo o izračunu letnega prometa in Obvestilo o pravem (funkcionalnem) skupnem podjetju) • Obvestilo o poenostavitvi postopka za določene koncentracije • Obvestilo o korektivnih ukrepih • Obvestilo o pomožnih omejitvah • Obvestilo o napotitvi zadev o koncentracijah • Navodila o oceni horizontalnih koncentracij • Navodila o oceni nehorizontalnih koncentracij

9. NEKAJ SPLOŠNIH ZNAČILNOSTI NADZORA K V EU • Obvezen sistem priglasitve • Ne le za združitve, tudi za druge oblike K • Presojajo se praviloma le K z dimenzijami EU • Velja one-stop shop • Ocena K – praviloma se upoštevajo konkurenčni dejavniki

10. Uredba vsebuje tri sklope določb: • Jurisdikcijske določbe • Materialne (vsebinske) določbe • Postopkovne določbe

11. POGOJI ZA PRESOJO KONCENTRACIJ V EU • Za uporabo uredbe morata biti izpolnjena sledeča pogoja: • Transakcija mora predstavljati koncentracijo – člen 3 Uredbe • Koncentracija mora imeti dimenzije EU – člen 1 Uredbe (plus člen 5)

12. KONCENTRACIJA • Je operacija, ki povzroča trajne spremembe v kontroli podjetij – člen 3 uredbe • Dvoje ali več operacij lahko predstavlja tudi eno koncentracijo

13. Člen 3 Uredbe • Razlikovanje med dvema splošnima oblikama K • Združitve • Pridobitev kontrole • Ustanovitev skupnega podjetja kot K – dodatna merila • Definicija kontrole • Izključitev določenih transakcij iz pojma K - izjeme

14. Definicija v členu 3 uredbe: • Koncentracija nastane v primeru trajnih sprememb v kontroli, ki izhajajo iz: • Združitve dveh ali več neodvisnih podjetij ali delov podjetij ali • Pridobitve neposredne ali posredne kontrole nad podjetjem ali njegovim delom prek pridobitve deležev, premoženja, s pogodbo ali na kakršenkoli drug način s strani enega ali več podjetij ali ene ali več oseb, ki že nadzoruje najmanj eno podjetje • Primer Asko/Jacobs/Asia • Primer Air France/Sabena

15. ZDRUŽITVE • Predstavljajo redkejšo obliko koncentracij • Ciljno podjetje izgubi tako ekonomsko kot tudi pravno samostojnost • Dve obliki: spojitve, pripojitve • Podjetja morajo biti pred združitvijo v medsebojnem razmerju neodvisnosti • Ne zajema zgolj pravne, ampak tudi t. i. de facto združitve – ustanovitev enotne gospodarske enote, v katero se združijo dejavnosti prej samostojnih podjetij. Pri tem se ne vzpostavi razmerje mati-hči. Predpostavka je obstoj enotnega in trajnega vodstva (koncern z razmerjem enakopravnosti).

16. PRIDOBITEV KONTROLE • Pogostejša in kompleksnejša oblika koncentracije • Kontrola je centralnega pomena in je definirana v členu 3 Uredbe: • Kontrola se lahko pridobi s pravicami, pogodbami ali na kakršenkoli drug način, ki skupno ali v kombinaciji in glede na upoštevanje ustreznih dejstev ali predpisov omogočajo izvajanje odločilnega vpliva na določeno podjetje.

17. Kdaj je podan odločilni vpliv? (Primer McCormick/CPC/Rabobank/Ostman) • Načini pridobitve kontrole: • Pridobitev udeležbenih pravic • Nakup premoženja • S pogodbo • Drugi načini • Dve obliki pridobitve kontrole • Pridobitev posamične kontrole • Pridobitev skupne kontrole • Kontrola je lahko: • Neposredna ali posredna

18. POSAMIČNA KONTROLA • Dve situaciji • Eno podjetje ima možnost določiti strateške gospodarske odločitve drugega podjetja • T. i. negativna posamična kontrola • Načini pridobitve: • Kontrola s pridobitvijo udeležbenih pravic • De iure ali de facto • Kvalificirana manjšina (Arjomari/Wiggins Teape, Mediobanca/Generalli, Societe Generale de Belgique/Generale de Bankque) • Kontrola z nakupom ali pravico do uporabe premoženja • Pridobitev kontrole s pogodbo

19. SKUPNA KONTROLA • Podjetje, ki je pod skupno kontrolo dveh ali več podjetij, se imenuje skupno podjetje • Tako v primeru, ko podjetja na novo ustanovijo skupno podjetje, kot tudi v primeru, ko nad obstoječim podjetjem pridobijo skupno kontrolo • Za določitev skupne kontrole se uporabljata dva testa: • Test enostranskih pravic (pravilo paritete in pravilo neparitete) • Test skupnega izvrševanja glasovalnih pravic

20. 50 50 SP 33 33 33 SP Pariteta Uporablja se enako pravilo kot pri nepariteti Test enostranskih pravic

21. 70 30 SP Nepariteta: skupna kontrola je možna, če ima npr. podjetje z 30% pravico veta na strateško pomembne odločitve SP Pravice veta morajo biti vezane na strateške odločitve poslovne politike SP (na imenovanje managementa, na proračun, poslovni načrt, investicije)

22. Test skupnega izvrševanja • Pridobitev skupne kontrole v odsotnosti specifičnih pravic veta • Skupno uresničevanje je lahko posledica sklenjenega sporazuma (poolni sporazum) ali pa nastane de facto (kadar obstaja močan skupni interes) – pogoj: stabilna večina

23. DRUGI NAČINI PRIDOBITVE KONTROLE • Spremembe iz skupne v posamično kontrolo in obratno (ICI/Tioxide, Solvay/Laporte/Interox) • Sprememba delničarjev v izvrševanju skupne kontrole

24. SKUPNO PODJETJE • Osebo, ki je pod skupno kontrolo, Uredba naziva kot skupno podjetje (joint venture) • Most med transakcijami, ki imajo koordinacijske ali strukturalne aspekte – zaradi tega obstaja problem, pod katerimi pravili konkurenčnega prava jih obravnavati • Po uredbi se obravnavajo samo t. i. prava skupna podjetja (full function), ki izpolnjuje t. i. test popolne funkcionalnosti. Pri tem lahko imajo tudi koordinacijske aspekte. V takem primeru je test njihove skladnosti s skupnim trgom bipartiten

25. PRAVO SKUPNO PODJETJE • Člen 3(4) Uredbe: “Ustanovitev skupnega podjetja, ki trajno izvaja vse funkcije avtonomnega gospodarskega subjekta je koncentracija v smislu člena 1(b) Uredbe.” • Test popolne funkcionalnosti – z vidika operabilnosti! • Notranji vidik: neodvisni viri • Zunanji vidik: gospodarska neodvisnost (na trgu mora delovati kot neodvisni dobavitelj ali kupec) • Trajnost • Test PF: le za ustanovitev SP ali tudi za pridobitev kontrole nad že obstoječim podjetjem?

26. DIMENZIJE EU • Katere so koncentracije z DEU? – o teh praviloma odloča izključno Komisija • One-stop shop / povezava z n. subsidiarnosti • Kriteriji za določitev so kvantitativni: dvojni (primarni in subsidiarni) – člen 1 (dopolnjeni so z drugimi določbami Uredbe) • Za pravilno uporabo kriterijev v členu 1 je treba upoštevati tudi člen 5 Uredbe • Kriteriji so osnovani na ustvarjanju skupnega prometa vseh udeleženih podjetij na svetovni ravni, na ravni ES in na nacionalni ravni • Nacionalna raven – pravilo 2/3! – negativni pogoj

27. KONCENTRACIJA Z DEU • Primarni kriterij: • Skupni promet vseh udeleženih podjetij na SR presega 5000 mil. evrov • Vsako od vsaj dveh udeleženih podjetij presega skupni promet 250 mil. evrov na REU Razen: • Če vsako od udeleženih podjetij pridobi več kot 2/3 skupnega prometa na REU v eni in isti državi članici – pravilo 2/3

28. Subsidiarni (dodatni) kriterij: • Skupni promet vseh udeleženih podjetij na SR presega 2500 mil. evrov • V vsaki od najmanj treh DČ skupni promet vseh udeleženih podjetij presega 100 mil. evrov • V vsaki od treh DČ iz zgornje alinee skupni promet vsakega od najmanj dveh udeleženih podjetij presega 25 mil. evrov • Skupni promet vsakega od najmanj dveh udeleženih podjetij na ravni EU presega 100 mil evrov Razen: • Če vsako od udeleženih podjetij pridobi več kot 2/3 skupnega prometa na REU v eni in isti državi članici – pravilo 2/3

29. Podjetje A 3500 mil evrov na SR 1500 mil evrov na REU 75 v Nemčiji 110 v FRA 100 v ITA 1200 v VB 15 na Nizozemskem Ali ima koncentracija DEU? Podjetje B 2000 mil evrov na SR 200 na REU 100 v Nemčiji 20 v FRA 30 v ITA 30 v VB 20 na Nizozemskem Primer uporabe jurisdikcijskih kriterijev

30. Vendarle pa je za ugotovitev, ali koncentracija dosega DEU, treba najprej ugotoviti, kdo sploh so udeležena podjetja v koncentraciji ter promet katerih podjetij se všteva v skupni promet kot tudi kateri promet se ne všteva (člen 5) Pomembna so naslednja temeljna pravila: UP so neposredni udeleženci združitve ali pridobitve kontrole Ne prekriva se popolnoma s strankami, ki morajo priglasiti K V pojem UP nikoli ne sodi prodajalec podjetja, razen če obdrži skupno kontrolo Posamezni primeri K in UP Za izračun prometa so pomembna tudi: pravilo pridobitve dela podjetja pravilo celotne skupine podjetja (ločiti med dejansko kontrolo v členu 3 Uredbe in formalno kontrolo v členu 5 Uredbe) Pravilo transakcij znotraj skupine podjetij- intratransakcije

31. PRAVILO CELOTNE SKUPINE PODJETIJ • V promet UP se všteva promet celotne skupine podjetij (člena 5(4) in 5(5)) • Kontrola obstaja, če prvo podjetje neposredno ali posredno izpolnjuje vsaj enega od navedenih kriterijev • Ima v lasti več kot ½ kapitala ali premoženja • Lahko uresničuje več kot ½ glasovalnih pravic • Lahko imenuje več kot ½ članov nadzornega odbora, administrativnega odbora ipd. • Ima pravico upravljati posle podjetja

32. Udeleženo podjetje (UP) - a • Hčerinska podjetja UP - b • Starševska podjetja UP - c • Sestrska podjetja UP - d • Tista P, v katerih ima dvoje ali več teh podjetij skupaj prej navedene pravice – e • Plus podjetja, nad katerimi imajo UP s koncentracijo skupaj tovrstne pravice

33. Intratransakcije • Intertransakcije

34. PRIMERI • Na predavanjih…..

35. Temeljno pravilo (21. člen Uredbe) v skladu z načelom subsidiarnosti Pomemben akt: Obvestilo o napotitvi zadev o koncentracijah (C 56/05) Odstopanja od temeljnega pravila že v predpriglasitveni fazi kot tudi kasneje v fazi priglasitve (izpolnjevanje predpisanih pogojev v Uredbi) Splošna načela, ki se pri delegaciji pristojnosti uporabljajo, so: Načelo najbolj primernega organa Načelo one-stop shop Pravna varnost NAPOTITVE PRISTOJNOSTI

36. Napotitev v predpriglasitveni fazi – člen 4 • Sprožijo le podjetja udeležena v koncentraciji • Zahteva mora biti podana pred priglasitvijo K • Koncentracije z DEU • K ima pomemben učinek na konkurenco na zadevnem trgu • Zadevni trg se nahaja znotraj DČ in ima vse značilnosti samostojnega trga • DČ mora izraziti svoje strinjanje • Komisija sprejme odločitev o napotitvi primera • Koncentracije, ki nimajo DEU • Morala bi se presojati (priglasiti) v najmanj treh DČ – pogoj! • Podjetja podajo predlog, naj odloča Komisija • Komisija obvesti vse DČ • Če zgolj 1 DČ, ki je pristojna obravnavati K, izreče nestrinjanje, se zadeva ne more odstopiti Komisiji • Če nobena ne izrazi nestrinjanja – domneva: koncentracija ima dimenzije EU – opcijski tri plus sistem, združen s pravico veta DČ

37. Napotitev v priglasitveni fazi • Nemška klavzula (člen 9): • K ima DEU • Ko K interesi v DČ ne morejo biti ustrezno varovani / ko K znatno ne omejuje K na skupnem trgu ali ko ukrepi za preprečitev škodljivih učinkov ne morejo rešiti problema na domačem trgu • V določenih primerih Komisija mora delegirati pristojnost nacionalnemu KO • Primer: Varta/ Bosh, The Spices Case • Nizozemska klavzula (člen 22): • K nima DEU, ima pa vpliv na trgovino med DČ ter grozi, da bo znatno vplivala na konkurenco na območju DČ ali več DČ, ki podajo tako zahtevo • Ni domneve o DEU • Varstvo legitimnih interesov (člen 21) • Ne gre za delegacijo pristojnosti – gre le za dopustitev intervencije posamezne DČ • Gre za javno varnost, pluralnost medijev... • Primer Newspaper Publishing • Člen 346 PDEU • Varstvo varnosti v zvezi s proizvodnjo ali trgovino orožja, municije in drugega vojnega materiala