Das Ph nomen Low Performer aus arbeitsrechtlicher Sicht

1. 1 Das Phänomen „Low Performer“ aus arbeitsrechtlicher Sicht Rechtsanwalt Dr. Udo Zimmermann Anwaltskanzlei Waschke Kuba Zimmermann Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Wolfsburg www.Waschke-Kuba-Zimmermann.de Udo.Zimmermann@Waschke-Kuba-Zimmermann.de Fälle ausdenken und zu Ende besprechen Kommentar zum LVPG und TVöD lesen Buch Arbeitsrecht im Öfff Dienst Umsetzung, Abordnungsthematik nachschlagen Fälle von Minderleistung im Öff Dienst in Fachbuch nachschlagen Entgeltgruppen – Abgruppierung verstehen Bilder?? Fälle ausdenken und zu Ende besprechen Kommentar zum LVPG und TVöD lesen Buch Arbeitsrecht im Öfff Dienst Umsetzung, Abordnungsthematik nachschlagen Fälle von Minderleistung im Öff Dienst in Fachbuch nachschlagen Entgeltgruppen – Abgruppierung verstehen Bilder??

2. 2 Allgemeine Hinweise: Diese Präsentation unterliegt – auch im Falle ihrer Veröffentlichung - dem Urheberschutz. Der Inhalt dieser Präsentation erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit oder dogmatische Richtigkeit. Im Sinn eines einfacheren Verständnisses wurden Themenkomplexe und Problemstellungen abgekürzt. Diese Veranstaltung dient der Sensibilisierung für juristische Problemstellungen, sie ersetzt keine fallbezogene Analyse. Im Zweifel fragen Sie bitte Experten. Gesetze und insbesondere die Rechtsprechung unterliegen einem steten Wandel. Für Nachfragen gilt: Bedenken Sie, dass eine professionelle und korrekte Beratung die vollständige Kenntnis des Sachverhalts voraussetzt. Sachverhaltsaufklärung ist wesentlicher Bestandteil juristischer Arbeit.

3. 3 Wo kommt der Begriff her? Wörtlich übersetzt bedeutet es „Minderleister“ und geht auf Jack Welch, Manager-Ikone und langjähriger Chef von General Electic, zurück – genannt: Neutronen-Jack. Mit der Formel „20-70-10“ ging der Ansatz von Welch in die Managementtheorie ein. Sie basiert auf der Annahme, dass es in jedem Betrieb nur 20 Prozent Top-Leute gebe. 70 Prozent gehören zu der breiten Masse derjenigen, die ihren Job anständig machen, ohne dabei zu glänzen. Die restlichen 10 Prozent zeichneten sich lediglich durch fehlende Leistung aus: die Gruppe der Low Performer. Doch Welch geht noch einen Schritt weiter. Er fordert auf der Grundlage einer konsequenten Leistungsbewertung eine systematische Mitarbeiterrotation, indem Unternehmen die Low Performer kündigen. Infineon: Durch die Medien ging der Begriff vor allem im Jahr 2003, als das Unternehmen Infineon ankündigte, dass seine Führungskräfte fünf Prozent der Mitarbeiter identifizieren sollten, die den geringsten Einsatz zeigen. Wenn auch Ermahnung und Weiterbildungsmaßnahmen nicht fruchten, sollten sie gehen. Das funktioniert allerdings nur reibungslos, wenn die Mitarbeiter per Aufhebungsvertrag dem Ende des Arbeitsverhältnisses zustimmen. Das Vorhaben scheiterte schließlich an Protesten des Betriebsrats und insbesondere am Abgang des Initiators, Vorstandschef Ulrich Schumacher, der aufgrund von Bestechungsvorwürfen das Feld räumen musste.

4. 4 Handelsblatt 06.02.09 So manches Unternehmen nutzt die Krise als Feigenblatt, um sich von leistungsschwächeren Mitarbeitern zu trennen. Für IBM ist es keine Option, Mitarbeiter „durchzufüttern“, die die Leistungsanforderungen nicht erfüllen. DÜSSELDORF. Frisches Blut muss her, dachte sich der neue Chef. Nach zehn Jahren zeigte der Medienbetrieb mit 40 Mitarbeitern deutliche Verkrustungen, so sein Eindruck. Für ihn war klar: Da kann nur eine „Blutwäsche“ helfen. Soll heißen: Jedes Jahr müssen die schlechtesten zehn Prozent gehen. Um den Aderlass arbeitsrechtlich abzudichten, führt der Manager penibel Liste. „Minderleister“, die er auf dem Kieker hat, mahnt er für jeden Fehler ab. Das zeigt Wirkung. „Die Leute sind so eingeschüchtert, dass viele nicht einmal wagen, sich gegen Abmahnungen für Lappalien zu wehren und letztlich gehen“, erzählt eine ehemalige Mitarbeiterin. Die Blutwäsche mit Schleuderprogramm läuft weiter, natürlich inoffziell. Kündigungsschutz hin, Sozialauswahl her. Gerade jetzt in der Krise stellen sich Manager die Frage: Wenn wir uns schon von Mitarbeitern trennen müssen – warum nicht von den Low Performern? Das sehen auch viele der Kollegen so. Unschöne Folge der Rezession: Der Konkurrenzkampf am Arbeitsplatz wird härter. Das beobachtet über die Hälfte von knapp 3 800 Fach- und Führungskräften, die E-Recruiter Stepstone in Deutschland befragte. Der Grund für die verschärfte Ellenbogenmentalität: Immerhin 40 Prozent der Manager haben Angst, ihren Job zu verlieren. Das ergab eine Umfrage unter 150 Entscheidern im mittleren Management der Beratung Accenture. „Up or out! Grow or go!“ – in den Strategieberatungen und Topkanzleien gilt schon immer das Darwin’sche Prinzip des „Survival of the fittest“. Es gibt Beratungen, die gar wöchentlich Leistungsbeurteilungen durch Kollegen vorschreiben. Einen Durchhänger kann sich da keiner leisten. Jack Welch machte als Chef von General Electric vor, wie man mit Zuckerbrot und Peitsche führt: dicke Prämien für die Stars, die besten 20 Prozent. Platzverweis für die schlechtesten zehn Prozent – jedes Jahr. „Reise nach Jerusalem“ für Mitarbeiter. Das deutsche Arbeitsrecht jedoch schiebt solch rigorosem Performance-Management einen Riegel vor. „Eine Art Bundesligatabelle, von der zu Saisonende die drei Schlechtesten absteigen müssen, ist im Kündigungsrecht nicht zulässig“, sagt Jobst-Hubertus Bauer, Arbeitsrechtsexperte der Kanzlei Gleiss Lutz. Der Plan des damaligen Infineon-Chefs Ulrich Schumacher, sich jedes Jahr von den schlechtesten fünf Prozent zu trennen, endete 2003 in einem Debakel. Unstreitig ist: Um ein Unternehmen wettbewerbsfähig zu halten, braucht es leistungsfähige Mitarbeiter. Heinz Liebmann, Leiter Personalprogramme von IBM: „Stillstand können wir uns nicht leisten. Wir müssen jedes Jahr ein bisschen schneller rennen als die anderen.“ Wichtig: Die Leistung der Mitarbeiter ist kontinuierlich zu messen. Um dabei den „Nasenfaktor“ auszuschalten, sind vorab klare Kriterien auszuhandeln, die sich an Unternehmenszielen ausrichten. Derzeit laufen landauf, landab die Gespräche über Zielvereinbarungen. Beim Chemie- und Pharmakonzern Bayer etwa nimmt rund ein Drittel der Gesamtbelegschaft von 106 000 Mitarbeitern am Performance-Management teil.

5. 5 Für die leitenden Mitarbeiter darunter ist der Prozess verpflichtend. Die Ziele werden auf einer Online-Plattform eingetragen, unterzeichnet und bei Bedarf übers Jahr angepasst. Der Beschäftigte trägt zum Jahresende seine Selbsteinschätzung ein, der Vorgesetzte kommentiert seinerseits die erreichten Ergebnisse. Franz Loschert, Personalexperte von Bayer: „Offenes Feedback ist uns wichtig.“ Viele Arbeitgeber geben vor, wie viel Prozent ihrer Leute am Ende top oder „flop“ sein sollen. Bayer jedoch ist davon bewusst abgerückt. Loschert: „Die Vorgesetzten sollen differenzieren können ohne Vorgabe einer konkreten Verteilung.“ Denn Leistung ist immer relativ. IBM reagiert auf gute wie schlechte Leistung konsequent. „Das wirkt als enormer Hygienefaktor“, sagt Liebmann. Für IBM ist es keine Option, sich den Luxus zu leisten, Mitarbeiter „durchzufüttern“, die Leistungsanforderungen nicht erfüllen. Arbeitsrechtlerin Corinna Heuschmid von Rödl & Partner: „Die Störung des Betriebsablaufs durch Low Performer hat meist massive wirtschaftliche Folgen, was vielfach unterschätzt wird.“ Nun die Krise als Feigenblatt zu nutzen, um sich von schwächeren Mitarbeitern zu trennen – davor warnt Nelson Taapken, Leiter der Managementberatung von Hewitt. Läuft die Firma gut, scheuten Vorgesetzte sich oft, schlechte Leistung offen anzusprechen oder Geld für Abfindungen in die Hand zu nehmen. „Das ist ihnen einfach unangenehm.“ Was sie dabei übersehen: Letztlich geht es auf Kosten des Betriebsfriedens, wenn ein Beschäftigter die Gruppe als soziale Hängematte missbraucht. Im Team weiß jeder genau, wer viel oder wenig zum Erfolg beiträgt. Verschließen Vorgesetzte die Augen und tolerieren schwache Leistungen, steigt die Zahl der Minderleister, warnt Taapken. Denn: „Zwei Drittel aller Low Performer sind hausgemacht“, sagt Taapken. Viele Fusionen und Umorganisationen sind an den Menschen vorbeigelaufen, die dann innerlich gekündigt haben. Arbeitgeber sollten sich also zunächst an die eigene Nase fassen: Haben wir wirklich alles für die Motivation aller Mitarbeiter getan? Liegt es vielleicht am Vorgesetzten? Die wenigsten Schlechtleister sind hoffnungslose Fälle. „Low Performer wieder zu mehr Leistung zu motivieren ist unser primäres Ziel – und auch wirtschaftlicher als eine Neueinstellung“, betont Liebmann. Wir suchen nach individuellen Lösungen, denn die Ursachen für Leistungstiefs sind vielfältig. „Entgegen vieler Vorurteile hat schwache Leistung nichts mit dem Alter zu tun.“ Der Mitarbeiter bekommt bei IBM sechs bis zwölf Monate Zeit, durch Trainings oder Job-Rotation wieder volle Leistung zu zeigen. In zwei Dritteln der Fälle gelingt dies auch. Sollte dies alles nicht fruchten, trennt sich IBM von Mitarbeitern. „Bei uns gibt es keine Abteilung für Low Performer“, betont Liebmann und verweist auf die „Madogiwa-zoku“. So nennen Japaner leistungsschwache Arbeitnehmer, die am Fenster des Großraumbüros zum Nichtstun verdammt sind.

6. 6 Betriebliche und finanzielle Aspekte des Low Performings Allgemein: (Mehr-) Kosten für den Arbeitgeber Mehrarbeit und Demotivation für die KollegInnen… Finanzielle Aspekte Keine Entgeltminderung wegen Schlechtleistung möglich (? Arbeitsvertrag ist Dienstvertrag, kein Werkvertrag) Zusatzleistungen des Arbeitgebers sollen „endlich“ sein Leistungsabhängige Vergütungsmodelle einschließlich Zielvereinbarungen Korrekturen unrichtiger Eingruppierung (Abgruppierung)

7. 7 Fragestellungen zum Low Performing Welche arbeitsrechtlichen Maßnahmen stehen mir beim Umgang mit leistungsschwachen Mitarbeitern zur Verfügung? Welches Vorgehen verspricht mir zeitlich und wirtschaftlich die besten Erfolgsaussichten? Welche Möglichkeiten habe ich, eine Trennung zu realisieren?

8. 8 Begleitfälle Albert bearbeitet zu wenig Akten. Die Kollegen beklagen sich über den Rückstau. Bruno geht während der Arbeitszeit oft und lang rauchen. Christine ist häufig krank, v.a. montags und freitags. MA ist seit 1990 im Hause, seit 1997 in Vb Fg 1a jetzt E 9 TVöD eingestuft. Erhebliche Probleme in der Aufgabenerfüllung wurden sehr bald sichtbar, die durch Umsetzung, Übertragen von anderen Aufgaben gelöst werden sollten. Eine Lösung ergab sich nicht. Wenn der Druck zu groß wurde, erfolgte die Flucht in die Krankheit, so dass die Kollegen die Fehler ausbügeln mussten. Es gab Aussprachen, aber keine Festlegungen, um eine dauerhafte Lösung zu finden. Seit 2007 hat sich durch Umstrukturierung, Personalabbau die Situation erheblich verschärft,die Bereitschaft, die Fehler zu bereinigen bzw. ein größeres Pensum zu bewältigen ist nicht mehr vorhanden. Es wurde mit MA gesprochen und ein Plan zur Leistungssteigerung durchgesprochen. Im Ergebnis stellte die MA einen Antrag auf Umsetzung, das ist nur bei hausinterner Bewerbung möglich. Bewerbungen erfolgten nicht. Der Bereich bestand darauf, das zahlreiche Fortbildungsmaßnahmen angenommen wurden, sogar Einzelunterweisung. Diese Fortbildungen beinhalteten alle Themen, die in der täglichen Arbeit seit Jahren beherrscht werden sollten. Es wurde ausgewertet, ob Erfolge erzielt wurden. Da kein Erfolg erzielt wurde, durch lange Krankheit zusätzliche Rückstände entstanden, wurde eine Umsetzung innerhalb des Bereiches vorgenommen. Die Aufgaben wurden dem Leistungsvermögen angepasst und werden mit brauchbaren Ergebnissen erledigt. Problem : die Aufgaben sind mit E 6 TVöD bewertet worden. MA möchte nicht herabgruppiert werden.MA ist seit 1990 im Hause, seit 1997 in Vb Fg 1a jetzt E 9 TVöD eingestuft. Erhebliche Probleme in der Aufgabenerfüllung wurden sehr bald sichtbar, die durch Umsetzung, Übertragen von anderen Aufgaben gelöst werden sollten. Eine Lösung ergab sich nicht. Wenn der Druck zu groß wurde, erfolgte die Flucht in die Krankheit, so dass die Kollegen die Fehler ausbügeln mussten. Es gab Aussprachen, aber keine Festlegungen, um eine dauerhafte Lösung zu finden. Seit 2007 hat sich durch Umstrukturierung, Personalabbau die Situation erheblich verschärft,die Bereitschaft, die Fehler zu bereinigen bzw. ein größeres Pensum zu bewältigen ist nicht mehr vorhanden. Es wurde mit MA gesprochen und ein Plan zur Leistungssteigerung durchgesprochen. Im Ergebnis stellte die MA einen Antrag auf Umsetzung, das ist nur bei hausinterner Bewerbung möglich. Bewerbungen erfolgten nicht. Der Bereich bestand darauf, das zahlreiche Fortbildungsmaßnahmen angenommen wurden, sogar Einzelunterweisung. Diese Fortbildungen beinhalteten alle Themen, die in der täglichen Arbeit seit Jahren beherrscht werden sollten. Es wurde ausgewertet, ob Erfolge erzielt wurden. Da kein Erfolg erzielt wurde, durch lange Krankheit zusätzliche Rückstände entstanden, wurde eine Umsetzung innerhalb des Bereiches vorgenommen. Die Aufgaben wurden dem Leistungsvermögen angepasst und werden mit brauchbaren Ergebnissen erledigt. Problem : die Aufgaben sind mit E 6 TVöD bewertet worden. MA möchte nicht herabgruppiert werden.

9. 9 Was wird unter „Low Performance“ im Arbeitsrecht verstanden? „leistungsschwache“ Arbeitnehmer Minder-/Schlechtleistung „zu langsam“ = quantitative Mängel „zu viele Fehler“ = qualitative Mängel Schwäche kommt rglm. in qualitativer und quantitativer Hinsicht zum Ausdruck, ihr Hintergrund ist häufig unklar. Nichtleistungen (bspw. Nicht-Erscheinen, Arbeitsverweigerung, Boykott) oder vorsätzliche Schadenszufügung (bspw. Sabotage) sind damit nicht gemeint. Die Grenzen sind zur Minderleistung sind häufig fließend Beispiel 1: Mitarbeiter kommt rglm. zu spät. ? Persönliches/Soziales Problem oder Disziplinlosigkeit? Beispiel 2: Mitarbeiter ist häufig krank ?persönliche/konstitutionelle Schwäche, Routineerstarrung oder „Blau-Machen“?

10. 10 Was ist das Kernproblem bei den „Low Performern“? Anknüpfungspunkt jeglicher arbeitsrechtlicher Maßnahme ist die Feststellung der Minder-/Schlechtleistung Bei der quantitativen Minderleistung besteht die Besonderheit, dass für den Arbeitgeber oft nur schwer ersichtlich ist, worauf sie beruht. Ergo Knackpunkt: Wie wird die Minderleistung festgestellt und ggf. bewiesen? „Nur“ das deutliche und längerfristige Unterschreiten des von vergleichbaren Arbeitnehmern erreichbaren Mittelwerts ist arbeitsrechtlich relevant. Theoretische Umschreibung: Die Minderleistung liegt vor, wenn die Ist-Leistung von der Sollleistung abweicht. ? m.a.W.: wenn die tatsächliche Leistung hinter der vertraglich geschuldeten Leistung zurück bleibt Ergo: Es müssen „Soll“ und „Ist“ festgestellt und ggf. bewiesen werden. Soll-Leistung entspricht der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung Ist-Leistung ist die tatsächliche Leistung des Arbeitnehmers

11. 11 Achtung: Die Abweichung der Ist-Leistung von der Soll-Leistung rechtfertigt nicht zwingend arbeitsrechtliche Maßnahmen.

12. 12 Was ist die Soll-Leistung? BAG 2 AZR 536/06 (Stichwort: individuelle Normalleistung) Ob eine Leistung als Schlechtleistung anzusehen ist, beurteilt sich nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Ist die Arbeitsleistung im Vertrag, wie meistens, der Menge und der Qualität nach nicht oder nicht näher beschrieben, so richtet sich der Inhalt des Leistungsversprechens zum einen nach dem vom Arbeitgeber durch Ausübung des Direktionsrechts festzulegenden Arbeitsinhalt und zum anderen nach dem persönlichen, subjektiven Leistungsvermögen des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann. Die Leistungspflicht ist nicht starr, sondern dynamisch und orientiert sich an der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers. Ein objektiver Maßstab ist nicht anzusetzen. 1. Fazit: Arbeitsvertrag + Direktionsrecht + subjektives Leistungsvermögen 2. Fazit: Objektives Element („was er soll“) und subjektives Element („so gut er kann“)

13. 13 Was ist die Soll-Leistung? „Leistung mittlerer Art und Güte“? „Fehler sind normal“ Auch der schwächste Arbeitnehmer einer Gruppe erbringt nicht „automatisch“ eine Minderleistung. Schlusslicht-Theorie Die gegenteilige Auffassung, wonach der Arbeitnehmer in Anlehnung an § 243 BGB aF eine “objektive Normalleistung” schulde, ist vom BAG zurück gewiesen worden. Diese Auffassung berücksichtige nicht ausreichend, dass der Arbeitsvertrag als Dienstvertrag keine “Erfolgshaftung” des Arbeitnehmers kennt. Der Dienstver-pflichtete schulde das “Wirken”, nicht das “Werk”. Aber: Das subjektive Element kann nicht dazu führen, dass die Leistungserwartung „nach Unten“ zu korrigieren ist (im Sinne von „es geht noch schlechter“); es muss eine gewisse Verobjektivierung statt finden. Dem Arbeitnehmer ist es nicht gestattet, das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung einseitig nach seinem Belieben zu bestimmen! (kein Dienst nach Vorschrift…)

14. 14 Schlusslicht-Theorie BAG, ebenda: Der Arbeitnehmer muss vielmehr unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten. …. Der Umstand, dass der Arbeitnehmer unterdurchschnittliche Leistungen erbringt, muss nicht zwangsläufig bedeuten, dass der Arbeitnehmer seine persönliche Leistungsfähigkeit nicht ausschöpft. In einer Vergleichsgruppe ist stets ein Angehöriger der Gruppe das “Schlusslicht”. Das kann seine Ursache auch darin haben, dass die übrigen Gruppenangehörigen besonders leistungsstark sind, sich überfordern oder dass umgekehrt der gruppenschwächste Arbeitnehmer besonders leistungsschwach ist. Andererseits ist das deutliche und längerfristige Unterschreiten des von vergleichbaren Arbeitnehmern erreichbaren Mittelwerts oft der einzige für den Arbeitgeber erkennbare Hinweis darauf, dass der schwache Ergebnisse erzielende Arbeitnehmer Reserven nicht ausschöpft, die mit zumutbaren Anstrengungen nutzbar wären. Dem muss auch im Rahmen des Kündigungsschutzrechts Rechnung getragen werden, da ansonsten einer Vertragspartei die Möglichkeit genommen würde, einen vertragswidrigen Zustand mit rechtlich zulässigen Mitteln zu beseitigen.

15. 15 Was ist die Soll-Leistung? Inhalt der Arbeitsvertrages Zumeinst nur allgemeine Beschreibung (Bsp: „wird eingestellt als…“) Konkretisierung durch Tarifverträge und/oder Entgeltgruppen nebst derer Tätigkeitsmerkmale Konkretisierung durch Stellenbeschreibung und Entgeltgruppen Arbeitsverhältnis ist auch ohne schriftlichen Arbeitsvertrag wirksam (? Nachweisgesetz) Ergänzung des Arbeitsvertrages, durch Gesetz Tarifverträge (zB Procerede bei Krankmeldung), Betriebs-/Dienstvereinbarungen (zB Arbeitszeiten) „Ungeschriebene Bestandteile“ des Arbeitsvertrages, durch Stillschweigend vereinbarte Ergänzungen und/oder Änderungen (ungeschriebene) Nebenpflichten (bspw. Sauberkeit) Ergo: Zur Feststellung der Sollleistung muss zunächst die Gesamtheit der vertraglichen Regelungen erfasst werden!

16. 16 Was ist die Soll-Leistung? Konkretisierung durch Direktionsrecht § 106 GewO: „Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. …... Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.“ Grenzen: Gesetz (zB ArbZG) Vertrag (auch stillschweigend vereinbarte, ergänzte oder geänderte Vertragsinhalte) Tarifvertrag (vgl. § TVöD) Billiges Ermessen („Zumutbarkeit“) ? Konkretisierungen dieser „Grenze“ möglich, zB. durch Kriterien der Entgeltgruppe, Arbeitsplatzbeschreibung, Sondervereinbarungen Ausübung, durch Einzelanweisung Allgemeine Anweisungen (Arbeitsplatzbeschreibungen, Betriebsordnungen etc.) Ergo: Zur Feststellung der Sollleistung muss – ergänzend zum vertraglichen Status – die Konkretisierungen durch das Weisungsrecht festgestellt werden. BeispieleBeispiele

17. 17 Wie stellt der Arbeitgeber die Ist-Leistung fest? Problem: Messbarkeit zB im Dienstleistungssektor kaum quantifizierbar (bspw: Umsatzerlöse) Zumeist hat die Vorgabe eine qualitiative und/oder quantitative/zeitliche Spannbreite. Anders bei quantifizierbaren Vorgaben (zB Stückzahlen). Anders bei eindeutigen Anweisungen (zB „Fegen Sie bis zum Dienstende Halle1!“). einzelfallbezogene Betrachtungsweise unter Berücksichtigung der konkreten Arbeitsanforderungen und der konkreten Gegebenheiten des Arbeitsplatzes. Prüfung hat sich auch an dem Maßstab zu orientieren, ob und ggf. in welchem Umfang das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung beeinträchtigt ist. Falls nicht quantifizierbar: Benennung und Aufzählung von Fehlern (nach BAG bei quantitativer Minderleistung nur eingeschränkt verwertbar) Evtl. Extremergebnisse (zB „Null Umsatz“) Gemischt subjektiv/objektives Element: Was ist dem Arbeitnehmer möglich? Die berechtigten Erwartungen des Arbeitgebers können durch die Besonderheiten des Arbeitnehmers modifiziert werden. Bsp: Alter, Intellekt, Konstitution Ergo: Einzelfallbezogene Betrachtungsweise! Tipp: Verstoß gegen konkrete Arbeitsanweisungen herausarbeiten! (je konkreter die Arbeitsanweisung, umso mehr rücken Sollvorgaben und Mittelwert zusammen)

18. 18 Welche Bedeutung hat der Mittelwert? Low-Performing liegt (bereits) vor, wenn die Ist-Leistung von der Soll-Leistung abweicht, m.a.W., wenn die untere Grenze des Sollbereichs unterschritten wird. Das Problem liegt darin, dass diese untere Grenze mitunter schwer auszumachen ist. Daher dient als Vergleichsmaßstab der sog. Mittelwert. Nur das „deutliche und längerfristige Unterschreiten des von vergleichbaren Arbeitnehmern erreichbaren Mittelwerts“ stellt eine arbeitsrechtlich relevante Minderleistung dar. Feststellung des Mittelwerts, anhand Quantität Qualität Zeitrahmen Mittelwert ist aber umso weniger aussagekräftig, je weiter oberster und unterster Wert auseinander fallen!

19. 19 Welche Bedeutung hat der Mittelwert? Heranziehung vergleichbarer Arbeitnehmer Problem: Insoweit gibt es keine Rechtsprechung zu den Kriterien der Vergleichbarkeit. Analog der Rechtsprechung zur Sozialauswahl: Austauschbarkeit Arbeitsorganisatorische Vergleichbarkeit Arbeitsvertragliche Vergleichbarkeit Vergleichbare Arbeitnehmer müssen lt. BAG in „relevanter Anzahl“ vorhanden sein. Darlegungs- und Beweislast bei Arbeitgeber Problem: Was, wenn es keine vergleichbaren Arbeitnehmer gibt?

20. 20 Welche Bedeutung hat der Mittelwert? Gestufte Beweislast: Kennt AG lediglich die objektiv messbaren Arbeitsergebnisse, muss er Tatsachen vortragen, aus denen ersichtlich ist, dass die Leistungen des betreffenden Arbeitnehmers deutlich hinter denen vergleichbarer Arbeitnehmer zurückbleiben, also die Durchschnittsleistung erheblich unterschreiten (zB Art und Anzahl der Fehler, Tragweite der Fehler, Kosten, betriebliche Beeinträchtigung etc. ? Indizien). Davon kann dann gesprochen werden, wenn, gemessen an der durchschnittlichen Leistung der vergleichbaren Arbeitnehmer, das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung stark beeinträchtigt ist. AN muss entgegnen, ggf. das Zahlenwerk und seine Aussagefähigkeit im Einzelnen bestreiten und/oder darlegen, warum er dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft. Hier können altersbedingte Leistungsdefizite, Beeinträchtigungen durch Krankheit, aber auch betriebliche Umstände eine Rolle spielen. Legt der Arbeitnehmer derartige Umstände plausibel dar, so ist es alsdann Sache des Arbeitgebers, sie zu widerlegen. Trägt der Arbeitnehmer hingegen derartige Umstände nicht vor, so gilt das schlüssige Vorbringen des Arbeitgebers als zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO). Es ist dann davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer seine Leistungsfähigkeit nicht ausschöpft.

21. 21 Welche Bedeutung hat der Mittelwert? Besonderheit des BAG-Urteils vom 17.08.09: Einerseits Relativierung: Absolute Bezugsgrößen, etwa dergestalt, dass bei einer doppelten oder dreifachen Fehlerquote ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund angenommen wird, berücksichtigen nicht hinreichend, dass je nach Art der Tätigkeit und der dabei möglicherweise auftretenden Fehler diesen ein sehr unterschiedliches kündigungsrelevantes Gewicht beizumessen ist. Es sind Tätigkeiten denkbar, bei denen bereits ein einmaliger Fehler derart weitreichende Konsequenzen hat, dass eine Vertragspflichtverletzung erheblich eher anzunehmen ist als bei anderen Fehlern (zB Sorgfaltspflichten eines Piloten). Andererseits gibt es Tätigkeiten, bei denen Fehler nach der Art der Tätigkeit vom Arbeitnehmer kaum zu vermeiden und vom Arbeitgeber eher hinzunehmen sind, weil ihre Folgen das Arbeitsverhältnis nicht allzu stark belasten. Deshalb ist in derartigen Fällen über die bloße Betrachtung der Fehlerhäufigkeit hinaus eine einzelfallbezogene Betrachtungsweise unter Berücksichtigung der konkreten Arbeitsanforderungen und der konkreten Gegebenheiten des Arbeitsplatzes geboten. Die Prüfung hat sich auch hier an dem Maßstab zu orientieren, ob und ggf. in welchem Umfang das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung beeinträchtigt ist.

22. 22 Welche Bedeutung hat der Mittelwert? Besonderheit des BAG-Urteils vom 17.08.09: Andererseits Konkretisierung durch „Faustformel 3-fach höhere Fehlerquote“ Aber: Formel ist lediglich Indiz Formel ersetzt nicht die dezidierte Auseinandersetzung mit der Vorgaben und Abweichungen Keine Vorgaben zum zeitlichen/quantitativen oder qualitativen Rahmen. Im Übrigen Fortsetzung der bisherigen Rechtsprechung, insbes. bei Unterschreitung der Durchschnittsleistung um mehr als 1/3 (BAG Urt.v. 11.12.03) Ähnliche Entscheidung LAG Köln: Unterschreitung der Durchschnittsleistung von 40 – 50% über ein Jahr Weitere Entscheidungen öff. Dienst? SchaubildWeitere Entscheidungen öff. Dienst? Schaubild

23. 23 Sanktionen Vorbereitung: 1. Feststellung der Minderleistung durch Identifizierung von Soll- und Istleistung Ggf. Konkretisierung durch (Einzel-) Anweisung Anweisung muss bestimmt sein (Maßstab: „vernünftig und besonnener AN“) Grenze des Weisungsrechts beachten Gegen was konkret hat der AN verstoßen? Welche Vorgabe/Anweisung? Was hat der AN gemacht (Ort, Zeit, Inhalt)? 2. Dokumentation Arbeitgeber ist rglm. (vorrangig) darlegungs- und beweispflichtig Schriftform bei Anweisung und Mitteilungen bevorzugen! Mailverkehr kann ausreichen Vermerke, Gedächtnisprotokolle dienen der Erinnerung, ersetzen aber nicht den Tatsachenbeweis Personalakte: „vollständig und kontinuierlich“ (vgl. bspw. § 3 TVöD) 3. Anbahnung Ggf. Einbeziehung des Personalrats (LPVG, BPersVG; evtl. BetrVG) Begründung?

24. 24 Sanktionen Beispiel für Einzelanweisung: Mitarbeiter A ist sehr nachlässig mit der Dokumentation seiner Tätigkeit. Er kommt seinen Dokumentationspflichten nur sehr schleppend nach. Eine explizite Anweisung, bis wann diese auszuführen sind, besteht nicht. Bitte versuchen Sie eine Anweisung: Schreiben an Herrn X: „Sehr geehrter Herr X, wir mussten bedauerlicherweise feststellen, dass es bei den von Ihnen anzufertigenden schriftlichen Dokumentationen zu nicht mehr hinnehmbaren Verzögerungen kommt. Wir fordern Sie auf, die entsprechenden Dokumentationen künftig zeitnah vorzunehmen, d.h. spätestens am folgenden Arbeitstag. Sollten dies im Einzelfall aufgrund Arbeitsüberlastung nicht möglich sein, fordern wir Sie auf, dies unter Angabe der Gründe unverzüglich Ihrer Vorgesetzten Frau ... zu melden.“

25. 25 Sanktionen Auswahl des Instruments „Veränderung“ Veränderung per Direktionsrecht Umsetzung Abordnung Versetzung Abmahnung Kündigung einseitig Fristlose Kündigung Ordentliche Kündigung Änderungskündigung Amtsärztliche Untersuchung Aufhebungsvertrag Generell gilt: Verhältnismäßigkeit wahren, ggf. mildere Maßnahme einsetzen

26. 26 Sanktionen „Veränderung“? Individualrechtlich ist eine Versetzung eine nachhaltige Änderung (§ 95 Abs. 3 BetrVG, „Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes). Mit der Versetzung wird der „übliche“ Rahmen des Arbeitsvertrages verlassen. Sie ist daher nur bei entsprechender vorheriger Regelung (auch durch TV), einvernehmlich oder rechtmäßiger Änderungskündigung möglich. Umsetzung ist individualrechtlich die Ausübung des Direktionsrechts zu dessen Grenzen vgl. oben Ausübung nach „billigem Ermessen“: Soweit es zu Leistungsstörungen auf dem bisherigen Arbeitsplatz gekommen ist, ist es nicht ermessenswidrig, den AN auf einen anderen Arbeitsplatz zu versetzen, auf dem keine/weniger Störungen zu erwarten sind. Modifikation des Direktionsrecht im Tarifrecht/Öffentlichen Dienst durch § 4 TVöD Versetzung, Abordnung, Zuweisung, Personalgestellung Außerhalb des Direktionsrechts: Änderungskündigung oder Änderungsvertrag

27. 27 Sanktionen Indiz/Grenze Entgeltgruppe? Neue BAG-Entscheidung: Versetzung ist nicht automatisch durch Übernahme einer Tätigkeit, die in eine andere tarifliche Tätigkeitsbeschreibung („Entgeltgruppe“) fällt, gegeben ? Tendenz auch im Öff. Dienst? Innerhalb der Entgeltgruppe demnach unproblematisch. Rechtswidrige Ausübung des Direktionsrechts begründet Zurückbehaltungsrecht des AN – dann kann keine Pflichtwidrigkeit vorliegen! Beteiligung Betriebsrat/Personalrat Mitbestimmung bei Versetzung und Abordnung, zB § 63 LPVG Mitwirkung beim Umsetzung, zB § 68 LPVG Rechtzeitigkeit, zB §§ 60, 67 LPVG

28. 28 Sanktionen Aber: Auch dem Arbeitgeber muss Um-/Versetzung zumutbar sein! Bei schuldhafter Pflichtverletzung des Arbeitnehmers wird vom Arbeitgeber grundsätzlich keine Umstrukturierung erwartet, um einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen. BAG U 17.01.08 …. b) Die Weiterbeschäftigung an einem anderen Arbeitsplatz muss dem Arbeitgeber aber auch möglich und zumutbar sein. Bei verschuldeten Vertragsverletzungen ist eine Versetzung eher unzumutbar als bei personen- oder betriebsbedingten Kündigungen (vgl. Senat 27. September 1984 - 2 AZR 62/83 - BAGE 47, 26, zu B II 3 a der Gründe; APS/Dörner 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 273; KR-Griebeling 8. Aufl. § 1 KSchG Rn. 406) . Ob der Arbeitgeber gehalten ist, den Arbeitnehmer an einem anderen freien Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen statt ihm zu kündigen, hängt sowohl von den Ursachen des Fehlverhaltens und dem am neuen Arbeitsplatz zu erwartenden Verhalten als auch von der Schwere des Pflichtverstoßes ab (vgl. Senat 6. Oktober 2005 - 2 AZR 280/04 - AP KSchG 1969 § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 25 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 66, zu B I 2 e der Gründe; 31. März 1993 - 2 AZR 492/92 - BAGE 73, 42, zu III 2 c der Gründe)..

29. 29 § 4 TVöD Abordnung, Zuweisung, Personalgestellung (1) 1Beschäftigte können aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen versetzt oder abgeordnet werden. 2Sollen Beschäftigte an eine Dienststelle oder einen Betrieb außerhalb des bisherigen Arbeitsortes versetzt oder voraussichtlich länger als drei Monate abgeordnet werden, so sind sie vorher zu hören. Protokollerklärungen zu Absatz 1: 1. Abordnung ist die Zuweisung einer vorübergehenden Beschäftigung bei einer anderen Dienststelle oder einem anderen Betrieb desselben oder eines anderen Arbeitgebers unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses. 2. Versetzung ist die Zuweisung einer auf Dauer bestimmten Beschäftigung bei einer anderen Dienststelle oder einem anderen Betrieb desselben Arbeitgebers unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses. (2) 1Beschäftigten kann im dienstlichen/betrieblichen oder öffentlichen Interesse mit ihrer Zustimmung vorübergehend eine mindestens gleich vergütete Tätigkeit bei einem Dritten zugewiesen werden. 2Die Zustimmung kann nur aus wichtigem Grund verweigert werden. 3Die Rechtsstellung der Beschäftigten bleibt unberührt. 4Bezüge aus der Verwendung nach Satz 1 werden auf das Entgelt angerechnet. Protokollerklärung zu Absatz 2: Zuweisung ist - unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses – die vorübergehende Beschäftigung bei einem Dritten im In- und Ausland, bei dem der Allgemeine Teil des TVöD nicht zur Anwendung kommt. (3) 1Werden Aufgaben der Beschäftigten zu einem Dritten verlagert, ist auf Verlangen des Arbeitgebers bei weiter bestehendem Arbeitsverhältnis die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung bei dem Dritten zu erbringen (Personalgestellung). 2§ 613a BGB sowie gesetzliche Kündigungsrechte bleiben unberührt. Protokollerklärung zu Absatz 3: 1Personalgestellung ist - unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses - die auf Dauer angelegte Beschäftigung bei einem Dritten. 2Die Modalitäten der Personalgestellung werden zwischen dem Arbeitgeber und dem Dritten vertraglich geregelt.

30. 30 Sanktionen – Besonderheiten im Öff. Dienst Umsetzung: innerhalb der Dienststelle Abordnung: vorübergehende Zuweisung anderer Dienststelle Versetzung: dauerhafte Zuweisung anderer Dienststelle Direktionsrecht kann durch Vertrag eingeschränkt sein, bspw. durch konkrete Benennung des Arbeitsplatzes („Sekretärin“, „Lehrer“ etc.) Bei Umsetzung/Versetzung/Abordnung ist das billige Ermessen zu beachten. Dienstliche Gründe können auch in der Person und im Verhalten des AN liegen. „Einem Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes kann jede Tätigkeit übertragen werden, die den Merkmalen seiner Vergütungsgruppe und seinen Kräften und Fähigkeiten entspricht, sofern ihm die Tätigkeit auch im Übrigen zumutbar ist“ BAG, Urt. v. 30.08.1995, AP BGB § 611, Direktionsrecht Nr. 44

31. 31 Sanktionen Allgemein: 1. Stufe: Kündigungsgrund „an sich“ bei Kündigungen wegen Fehlverhalten: Ist der Grund schon an sich nicht geeignet, kann die Kündigung nicht rechtmäßig sein, bspw. eine allgemeine Straftat ohne Bezug zum Arbeitsverhältnisses. Bsp: Beleidigung im Betrieb, Verstoß gegen Dienstanweisung Es muss geprüft werden, ob das Fehlverhalten für sich eine Kündigung begründen kann (abstrakte Eignung) und ob das Fehlverhalten auch tatsächlich vorliegt (konkrete Eignung ? Beweisbarkeit?) Bsp.: AN verweigert die Arbeit. Hat er dazu ein (Zurückbehaltungs-)Recht, kann er nicht gekündigt werden. Es gibt keinen absoluten Kündigungsgrund. bei Kündigungen aus Gründen der Person: Bestehen eines dauerhaften Hindernisses Betriebliche Beeinträchtigung 2. Stufe: Verhältnismäßigkeitsprüfung/Interessenabwägung, zusätzlich Prüfung, ob keine mildere Maßnahme möglich. Bei verhaltensbedingten Kündigung wird zusätzlich nach der Wiederholungsgefahr gefragt. Die Kündigung muss ultima ratio sein.

32. 32 Sanktionen Im Besonderen: Die Verhältnismäßigkeitsprüfung („2. Stufe“) kann besonders ausgeformt sein, bspw. durch die Abmahnungsnotwendigkeit bei der verhaltensbedingten Kündigung durch die drei-stufige Prüfung der personenbedingten Kündigung durch die Prüfung milderer Maßnahmen und die Sozialauswahl im Rahmen der betriebsbedingten Kündigung. Merke: Kündigungen sind immer anhand des Einzelfalls zu prüfen! Der Kündigende ist für die Kündigungsgründe darlegungs- und beweispflichtig.

33. 33 Sanktionen Fristlose Kündigung, § 626 BGB a) Kündigungsgrund: „wichtiger Grund“ - generelle Eignung des Grundes („Hammer“) + Interessenabwägung - rglm. besonders schwere Pflichtverletzungen notwendig - mildere Maßnahme und Zumutbarkeit der ordentlichen Kündigungsfrist prüfen b) Frist (§ 626 Abs. 2 ? 2 Wochen = Wirksamkeitsvoraussetzung) c) Folge - Sofortige Beendigung - u.U. Schadensersatzanspruch gem. § 628 BGB - Gefahr in der Praxis: Annahmeverzugslohn c) Selbständigkeit der fristlosen Kündigung Fristlose und ordentliche Kündigung stehen selbständig nebeneinander. Die Rechtmäßigkeit einer fristlosen Kündigung macht die ordentlichen Kündigung i.d.R. entbehrlich. Merke: Wo eine fristlose Kündigung greift, greift auch die ordentliche Kündigung – die ordentliche Kündigung ist dann aber entbehrlich – die fristlose Kündigung steht in der Hierarchie der Sanktionsmittel an der Spitze! Reichen die Kündigungsgründe nicht für eine außerordentliche Kündigung, kann aber eine ordentliche Kündigung greifen. Es ist aber auch möglich, dass der Vorwurf nur eine Abmahnung rechtfertigt. Das ist letztlich eine Verhältnismäßigkeitsfrage.

34. 34 Sanktionen Dokumentations- und Beweispflichten AG ist darlegungs- und beweispflichtig „was in der Akte ist, ist gut“ Kritikgespräche dokumentieren Gestufte Beweislast Unterschied verhaltensbedingt – personenbedingt Personenbedingt: „AN möchte mehr, kann aber nicht mehr“ („unfähig“) Verhaltensbedingt: „AN könnte mehr, möchte aber nicht mehr“ („unwillig“) Grenze mitunter fließend; vorsorglich in beide Richtungen agieren! Kündigungsschutz ergibt sich aus dem KSchG; außerhalb des KSchG gilt der sog. Allgemeine Kündigungsschutz (zB §§ 134, 138, 242 BGB, ggf. iVm Schutzgesetzen (wie AGG)) PR muss zwingend involviert sein.

35. 35 Sanktionen Personenbedingte Kündigung „Mangel an persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten“ Krankheit, Drogen, fehlende Fahrerlaubnis, Sicherheitsbedenken, Eignungsmängel u.a. bei Krankheit 3-stufiges Prüfungsschema des BAG analog diesem Schema bei anderen personenbedingten Kündigungsgründe vereinfachte Prüfung möglich Prüfungsschema analog BAG: 1. Stufe: negative Prognose („Hindernis bleibt auch in Zukunft bestehen“) 2. Stufe: erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen (bspw. Kosten des Ausfalls, Lohnfortzahlungskosten, Abwälzung auf Kollegen) 3. Stufe: „unbillige Beeinträchtigung betr. Interessen“/Interessenabwägung/ Verhältnismäßigkeit insbes. fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit (Schon-Arbeitsplatz) Höheres Alter führt zu gesteigerter Fürsorge

36. 36 Sanktionen Bei Krankheiten gilt: ? krankheitsbedingte dauernde Leistungsunfähigkeit stellt idR erhebliche Beeinträchtigung betr. Interessen dar. ? Bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit oder häufigen Kurzerkrank-ungen muss negative Prognose erstellt werden. AN muss die Prognose entkärften. ? Fortbeschäftigungsmöglichkeit bezieht sich nur auf gleichwertige, ggf. auch geringwertige Stellen, aber kein Anspruch auf „krankheitsbedingte Beförderung“. ? Grundsatz: Zukunftsgerichtetheit der personenbedingten Kündigung. Aufgrund von objektiven Tatsachen muss zu erwarten sein, dass der AN auch in Zukunft nicht seine vertragsmäßige Arbeitsleistung erbringen wird ? Negative Prognose kann z. B. durch amtsärztliche Begutachtung belegt werden. ? AN muss ggf. Ärzte von der Schweigepflicht entbinden. Prozess wird rglm. nicht ohne Gutachten (Zeit und Geld!) auskommen.

37. 37 Sanktionen Verhaltensbedingte Kündigung a) Vertragswidriges Verhalten + Störung (inkl. Wiederholungsgefahr) Erhebliche Verletzung von Haupt- und Nebenpflichten (bspw. Verstöße gegen arbeitsvertragliche Vereinbarungen (auch „ungeschriebene“), gegen Gesetze, gegen Anweisungen des Arbeitgebers), welcher das Arb.Verhältnis erheblich konkret beeinträchtigt Kündigungsgrund muss „an sich“ die Kündigung rechtfertigen können Abstrakte und konkrete Eignung des Kündigungsgrundes innerdienstliches und außerdienstliches Verhalten Unterscheidung Leistungsdefizite und Vertrauensdefizite b) Willensgesteuertes Verhalten; grds. kein Vorsatz notwendig, aber schuldhaft/vorwerfbar c) Verhältnismäßigkeit Daher regelmäßig Voraussetzung: Abmahnung! Zwischen Abmahnung und Kündigungsgrund muss ein innerer Zusammenhang („roter Faden“) bestehen. Grundsätzlich/dogmatisch reicht eine Abmahnung aus, weil AN sich bei wiederholtem Verstoß sich nicht bewährt hat. In der Rechtspraxis hängt es von der Qualität des Verstoßes, wie viele Abmahnungen verlangt werden. Diese Grundsätze, insbes. das Erfordernis der Abmahnung, gelten nicht außerhalb des KSchG, allenfalls „übertragen“ im Rahmen des sog. Allgemeinen Kündigungsschutzes.

38. 38 BAG 17.01.2008, 2 AZR 536/06 (Klägerin war Sortierer in Versandhaus mit 3x höherer Fehlerquote) „ Für eine verhaltensbedingte Kündigung genügen solche, im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Umstände, die bei verständiger Würdigung in Abwägung der Interessen der Vertragsparteien zumindest die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen. Als verhaltensbedingter Grund ist insbesondere eine rechts- oder (vertrags-)widrige Pflichtverletzung aus dem Arbeitsverhältnis geeignet, wobei regelmäßig Verschulden erforderlich ist; die Leistungsstörung muss dem Arbeitnehmer vorwerfbar sein (….) . Insofern genügt ein Umstand, der einen ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung bestimmen kann (….). Auf Pflichtverletzungen beruhende Schlechtleistungen sind geeignet, eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen (st. Rspr., …) .

39. 39 Sanktionen Abmahnung Gesetzlich nicht wirklich geregelt (vgl. aber §§ 281, 314 Abs. 2, 323 Abs. 2, 3 BGB. Nie Abmahnung und Kündigung wegen desselben Sachverhalts. Nach Abmahnung muss neuer Vorfall passieren, der zur Kündigung berechtigt. Erforderlich ist grds. nur eine Pflichtverletzung (nach a.A. auch Verschulden notwendig). Grds. auch Bagatellen abmahnbar! Streitig, ob Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gilt. Grds. formfrei, aber wegen Beweiskraft Schriftform sinnvoll! Ist in der Personalakte gesondert/gesichert abzulegen. 3 wesentliche Kriterien: 1) Fehlverhalten muss konkret beschrieben werden. 2) Das korrekte Alternativerhalten ist zu beschreiben (z.B. durch Bezugnahme auf ArbVtg). 3) Warnfunktion: („gelbe Karte“) ? keine „leere“ Drohungen aussprechen! ? ggf. Eskalation erkennbar machen (z.B. „letztmalige Abmahnung“) ? Fehlt eine dieser Voraussetzungen, ist die Abmahnung unwirksam! Bei der sog. Ermahnung fehlt die Warnfunktion. Grds. weder Abmahnung noch Abwehr der Abmahnung fristgebunden. Abmahnungen verjähren nicht, sollen aber verfallen (was Beseitigungs- oder Entfernungsanspruch auslösen kann). Beteiligung PR (Mitwirkung § 68 LPVG), evtl. vor Aufnahme der Abmahnung in Personalakte (TV?). anzuhören. Jeder Vorwurf in ein eigenes Abmahnungsschreiben! Abmahnung ist bei „Unbelehrbarkeit“ oder offensichtlicher Pflichtwidrigkeit des Handelns entbehrlich (im Zweifel abmahnen!).

40. 40 Sanktionen Beispiel für eine Abmahnung: Sehr geehrte/r Frau/Herr…, Sie waren am vom 05.09.05 bis 09.09.05 arbeitsunfähig krank. Sie haben am 08.09.05 Ihre Arbeitsunfähigkeit erstmalig mitgeteilt. Zuvor haben Sie keine Nachricht über Ihre Arbeitsunfähigkeit übermittelt. Gemäß Ihrem Arbeitsvertrag (§ .., oder bspw.: gemäß §… des Mantel-TV …, auf den Ihr Arbeitsvertrag verweist) sind Sie verpflichtet, unverzüglich am ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit Ihrem Arbeitgeber Ihre Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer mitzuteilen. Sie haben sich daher arbeitsvertragswidrig verhalten. Wir fordern Sie auf, zukünftig diese arbeitsvertragliche Vorgaben einzuhalten. Im Wiederholungsfall müssen Sie mit weiteren arbeitsrechtlichen Konsequenzen rechnen, die bis hin zu einer Kündigung reichen können. Mit freundlichen Grüßen (Achtung: Nicht mit Pflicht zur Vorlage der AU-Bescheinigung verwechseln! Ein solches Versäumnis sollte ggf. separat abgemahnt werden.)

41. 41 Sanktionen  BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 27.11.2008, 2 AZR 675/07 „Sehr geehrter Herr S,  wir müssen feststellen, dass Sie Ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt haben, indem Sie seit geraumer Zeit lediglich weit unterdurchschnittliche Arbeitsergebnisse erzielen. Die Produktion Ihrer Agentur betrug in der Zeit vom 01.04.2005 bis zum 31.03.2006 insgesamt 962 Nettowerteinheiten (NWE).  Der Umfang des von Ihnen vermittelten Neugeschäftes lag damit deutlich unter dem Durchschnitt der anderen in der Vertriebsdirektion S tätigen Partnerverkäufer, der im gleichen Zeitraum 2.474,92 NWE betrug. Für diese Verletzung Ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten mahnen wir Sie ab. Wir fordern Sie auf, künftig Ihren arbeitsvertraglichen Verpflichtungen in vollem Umfang gerecht zu werden. Insbesondere fordern wir Sie auf, unverzüglich - bezogen auf die in der Vertriebsdirektion S tätigen Partnerverkäufer - mindestens durchschnittliche und bestandsfeste Produktionsergebnisse zu erzielen. Sollten Sie dieser Aufforderung nicht Folge leisten, müssen Sie mit weiteren Maßnahmen bis hin zu einer Kündigung rechnen.“ ? Abmahnung war formal inhaltlich („Begründung) ausreichend; AG muss ggf. im Prozess die Pflichtverletzung nachweisen. ? Unzureichend war die Vorgabe, „Durchschnittswerte“ zu erbringen ? Die Aufforderung in einer Abmahnung kann daher nicht dahingehen, bestimmte Erfolge zu erzielen, sondern die persönliche Leistungsfähigkeit auszuschöpfen.

42. 42 Sanktionen Abmahnung auch bei personenbedingter Kündigung? Falls Zustand beeinfluss/steuerbar ist, vorsorglich abmahnen (bspw. (Wieder-)Erlangung eines Führerscheins nach erneuter Prüfung)! Ebenso vorsorglich abmahnen, falls nicht erkennbar ist, ob Low Performance auf steuerbarem Verhalten beruht. Handelt der AN nicht vorwerfbar, „verpufft“ die Abmahnung – rechtlich schadet das aber nicht. „legales Mobbing“? Anhörung oder Zustimmung Dritter Vor jeder Kündigung ist der PR zu hören, er muss der Kündigung zustimmen. Die Anhörung und darüber hinaus die Zustimmung Dritter ist notwendig, insbes. bei Kündigung von - Betriebs-/Personalräten u.ä. Funktionäre (zusätzliche materiell-rechtliche Beschränkungen!) - Schwerbehinderten und Gleichgestellten (Zustimmung des Integrationsamtes, vgl. §§ 85 ff. SGB IX) - Müttern, § 9 MuSchG (Zustimmung Aufsichtsbehörde) - Elternzeitern, § 18 BErzGG (Zustimmung Aufsichtsbehörde) - Gleichstellungsbeauftragte, Datenschutzbeauftragte etc. - ggf. Unkündbare lt. TV? Merke: Ohne die – voraus gehende - Beteiligung Dritter ist die Kündigung zwingend unwirksam. Bei der Anhörung reicht jedoch – anders als bei der Zustimmung – die bloße Information unter Beachtung der Stellungnahmefrist!

43. 43 Sanktionen Schwerbehinderte und Gleichgestellte – bei jeder Kündigungsart! - In den Fällen, bei denen das Arbeitsverhältnis älter als 6 Monate ist, ist die vorherige Zustimmung des Integrationsamtes zwingend notwendig, sonst ist die Kündigung unheilbar unwirksam. Liegt die Zustimmung vor, ist es für die Kündigung zunächst unerheblich, wenn die Entscheidung des Integrationsamtes vom Behinderten/ Gleichgestellten vor dem VerwGericht angegriffen wird (vgl. § 88 IV SGB IX). Problem: Nach Schwerbehinderung darf grds. nicht gefragt werden. Trotz der Neufassung des SGB IX war streitig, 1) ob und wann der Schwerbehinderte seine Behinderung anzeigen muss, und 2) wieweit das Anerkennungsverfahren gediehen sein muss. ? BAG 1.3.07, Schwerbehinderter und Gleichgestellter müssen Antrag auf Anerkennung spätestens 3 Wochen vor Zugang der Kündigung gestellt haben. ? offensichtliche Schwerbehinderung bedarf weiterhin nicht der formalen Offenlegung durch den Arbeitnehmer („Förmelei“) Das Integrationsamts soll im Wesentlichen prüfen, ob die Kündigung durch die Schwerbehinderung verursacht ist. Achtung: Das SGB IX sieht besondere Fristen bzw. Anforderungen an die Erklärung der Kündigung vor, wenn die Genehmigung vorliegt. Merke: Die Kündigung muss dann sofort raus!! Fiktion der §§ 88 V, 91 III SGB IX beachten!

44. 44 Sanktionen Änderungskündigung: ? Endkündigung (Kündigungsfristen sind einzuhalten!) in Kombination mit neuem Angebot zu rglm. schlechteren Konditionen; grds. auch Herabgruppierung denkbar. ? ergo: Voraussetzungen für verhaltens- oder personenbedingte Endkündigung müssen vorliegen. ? Änderungskündigungen sind kein Allzweckmittel, Vertragsbedingungen abzuändern. ? Änderungskündigungen müssen sich auf das notwendige Maß beschränken (bspw: AN, der zugleich mit Arbeitsplatzänderung eine Kündigung seiner Werkswohnung erhielt). ?Maßstab ist, inwieweit die Änderungen billigenswerterweise hinzunehmen sind, was deren Zumutbarkeit voraussetzt („Gleichgewicht des Vertrages“). ? Teilkündigungen sind unzulässig. ? 3-fach Reaktionsmöglichkeit des AN (§ 2 KSchG) ? Beteiligung PR bei Kündigung und ggf. Versetzung ? ist ggf. als milderes Mittel zwingend einzusetzen, zB wenn freier Arbeitsplatz vorhanden ist, und/oder AN das Anforderungsprofil erfüllen kann (Ausnahme: bei unkündbaren AN muss Ersatzarbeitsplatz sogar geschaffen werden). Einarbeitungszeit ist kein Hindernis. Ausnahme: Verbesserung ist mit Sicherheit nicht zu erwarten (zB bei Arbeitsverweigerung).

45. 45 Sanktionen Aufhebungsvertrag a) privat-rechtlicher, „freier“ Vertrag b) Schriftform, § 623 BGB c) Er unterliegt nicht den selben Dritt-Mitwirkungsrechten wie die Kündigung (bspw. keine Zustimmung des Integrationsamtes notwendig.) d) Er unterscheidet sich vom sog. Abwicklungsvertrag dadurch, dass dem Abwicklungsvertrag eine Kündigung vorausgeht, gegen die sich der AN nicht wehrt – beide führen jedoch zu Sperre beim Bezug von Arbeitslosengeld wegen der vorherigen „Absprache“! e) Es existiert eine Aufklärungspflicht des AG zumindest hinsichtlich der arbeitsförderungs- rechtlichen Folgen (insbes. Sperre beim ALG), deren Verletzung Schadenersatzpflichten auslösen kann. d) Risiko des AN: Sperre und Abzüge („Ruhen“) beim Arbeitslosengeld Exkurs: Bedeutung des Sozialversicherungsrechts - Erwerb und Verlust des ALG - § 143 a SGB III, Ruhen wegen Abfindung - § 144 SGB III, Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe u.a. (=jede aktive Beteiligung an der Beendigung); ggf. mit § 128 I Nr.3, 4 Verschiebung/Verkürzung - § 140 SGB III, Minderung wegen verspäteter Meldung - Gefahr des völligen Verlustes des ALG bei Kumulation bei Sperrzeiten (§ 147 SGB III) - § 127 II SGB III, kürzeres Beschäftigungsverhältnis kann Gesamtbezugsdauer verringern e) Abhilfe: § 1 a KSchG oder gerichtlicher Vergleich

46. 46 Sanktionen Andere „Beendigungsverträge“ und ähnliche Rechtshandlungen Nach neuster Rechtsprechung können Aufhebungsverträge und Klageverzichtsverträge AGBs darstellen, (vgl. bspw. BAG, U 06.09.07, Az 2 AZR 722/06). Auch „Vereinbarungen“, die nicht dem ersten Anschein nach Verträge sind, unterliegen der AGB-Prüfung, insbes. das konstitutive und deklaratorische Schuldanerkenntnis der Aufhebungsvertrag, der Abwicklungsvertrag und der Klageverzichtsvertrag (neueste Entwicklung: vgl. bspw. BAG, U 06.09.07, Az 2 AZR 722/06) Merke: Die Vertragsbeendigung wird (nur) beim Aufhebungsvertrag nur auf Transparenz und Überraschungsschutz geprüft, ansonsten unterliegen die Vertragsbeendigung und ihre Konditionen auch der Angemessenheitsprüfung. Beim Abwicklungs- sowie Klageverzichtsvertrag wird demnach eine kompensatorische Gegenleistung erforderlich („Regelabfindung“, Freistellung etc.), weil derlei Verträge nur dann angemessen sind.

47. 47 Sanktionenhier: Arbeitsförderungsrecht § 144 SGB III (Auszug aus dem Gesetz) 1) Hat der Arbeitnehmer sich versicherungswidrig verhalten, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben, ruht der Anspruch für die Dauer einer Sperrzeit. Versicherungswidriges Verhalten liegt vor, wenn 1. der Arbeitslose das Beschäftigungsverhältnis gelöst oder durch ein    arbeitsvertragswidriges Verhalten Anlass für die Lösung des    Beschäftigungsverhältnisses gegeben und dadurch vorsätzlich oder grob    fahrlässig die Arbeitslosigkeit herbeigeführt hat (Sperrzeit bei    Arbeitsaufgabe), 2. der bei der Agentur für Arbeit als arbeitssuchend gemeldete Arbeitnehmer    (§ 37b) oder der Arbeitslose trotz Belehrung über die Rechtsfolgen eine    von der Agentur für Arbeit unter Benennung des Arbeitgebers und der Art    der Tätigkeit angebotene Beschäftigung nicht annimmt oder nicht antritt    oder die Anbahnung eines solchen Beschäftigungsverhältnisses, insbesondere    das Zustandekommen eines Vorstellungsgespräches, durch sein Verhalten    verhindert (Sperrzeit bei Arbeitsablehnung),…….

48. 48 Sanktionen Exkurs Arbeitsförderungsrecht § 144 SGB III: Sperre für AN, bei - bei Aufgabe des Arbeitsverhältnisses (=Eigenkündigung oder Aufhebungsvertrag), oder - verschuldeter Veranlassung zur Kündigung (= fristlose oder verhaltensbedingte Kündigung), und - fehlendem wichtigen Grund. „Lösen“ stellt letztlich jede aktive Handlung dar, mit der der AN zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses beigetragen hat. In der Praxis bleibt es häufig ohne Konsequenz, weil die die Agentur für Arbeit den Sachverhalt nicht vollumfänglich erfährt (dennoch: Umgehungstatbestände sind streng genommen Betrugshandlungen; „Mitwisser“). Der sog. wichtige Grund i.S. des § 144 SGB III darf nicht überstrapaziert werden. Pauschale Mobbing-Behauptungen oder hausärztliche Atteste über psychische Probleme bspw. reichen nicht. Anerkannt ist als wichtiger Grund, wenn der Aufhebungsvertrag der fest beabsichtigten Kündigung zuvor kommt (was zu beweisen ist, eine dementsprechende Formulierung reicht nicht!). Der Grund muss von solcher Qualität sein, dass es gerechtfertigt ist, zu Lasten der Versichertengemeinschaft das Arbeitsverhältnis zu beenden.

49. 49 Sanktionen Als wichtiger Grund sollen „Sowieso“-Kündigung, fachkundiger Rat eines Dritten, gerichtlicher Vergleich, Unzumutbarkeit der Fortsetzung oder „Abfindung unterhalb des Regelsatzes“ ausreichend sein. Achtung: Auch wenn die Vereinbarung an sich als sachlicher Grund angesehen werden könnte, kann trotzdem das (Fehl-)Verhalten im Vorfeld die Sperre auslösen. Dauer: § 144 Abs. 3 SGB III 12 Wochen bei Arbeitsaufgabe, ggf. verkürzt je nach regulärem Ende des Arbeitsverhältnisses. Beachte auch § 143 a SGB III, wonach die Agentur für Arbeit bei Abkürzung der Kündigungsfrist anlässlich der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses die Abfindung „angreift“, wenn die Kündigungsfrist nicht eingehalten wurde. Es kommt nicht darauf an, wann sich der AN arbeitssuchend meldet. Es wird auf den regulären Zeitpunkt abgestellt, in dem der AN arbeitssuchend geworden wäre.

50. 50 Sanktionen Amtsärztliche Untersuchung Amtsärztliche Untersuchung kann nach Landesrecht oder TV (vgl. § 3 Abs. TVöD/L) ggf. angeordnet werden: „Der Arbeitgeber ist bei begründeter Veranlassung berechtigt, Beschäftigte zu verpflichten, durch ärztliche Bescheinigung nachzuweisen, dass sie zur Leistung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit in der Lage sind.“ Dies ermöglicht ggf. den Nachweis einer auf nicht steuerbarem Verhalten beruhenden Minderleistung. Ist in Personalakte gesondert zu verwahren. Verweigert sich der AN der amtsärztlichen Untersuchung, stellt dies eine – abzumahnende – schuldhafte Pflichtverletzung dar. Kein Beteiligungsrecht des Personalrates (BVerwG, Beschl. v. 23.01.1986, 6 P 8/83).

51. 51 Sanktionen Leistungsüberwachung - Zulässigkeit und Grenzen: Personalgespräche Aktenkundigkeit? Disziplinargespräch Technische Kontrollen Abwägung zwischen den Rechtsgütern „Betriebsfrieden“ und „Privatsphäre“ (Privatsphäre ist sehr hohes Gut!) Rglm wird unbedingte Notwendigkeit verlangt („ultima ratio“) Bei systematischen Kontrollen oder Einzelkontrollen, die auch andere AN betreffen, muss PR eingeschaltet werden (§ 65 LPVG) Achtung: Gerätschaften können häufig „auch“ zu Leistungskontrolle verwendet werden (bspw. Registrierkassen). Dienstvereinbarungen sinnvoll (zB Dienstordnung)

52. 52 Prozessrecht, Arbeitsgerichtsbarkeit KSchG ist Bestandsschutzrecht, Abfindung daher rglm. Verhandlungssache Problem: Verzugslohnrisiko § 1 a KSchG („Kündigung gegen Abfindung“) Alternative zur traditionellen Kündigung? Löst grds. keine Sperrzeit aus. §§ 9, 10 KSchG; Auflösungsantrag Kann Rettungsanker sein, wenn AG die KüSchKlage verliert §§ 11 KSchG, 615 BGB Anrechnungspflicht Praxisproblem: Annahmeverzug § 14 KSchG: Der sog. leitenden Angestellte § 12 KSchG „Lösungsmöglichkeit“ § 15 KSchG Kündigungsschutz für Betriebs- und Personalräte

53. 53 Schutz durch Vertragsgestaltung Rglm. nur außerhalb TVöD/L möglich Beispiele: Zielvereinbarungen Flexibilitätsklauseln (Befristung, Vorbehalt, Widerruf etc.) Problem: AGB-Recht §§ 305 ff. BGB Transparenzgebot Überraschungsverbot Angemessenheit Inhalts- und Ausübungskontrolle Stellenbeschreibung Definition von Zielkorridoren

54. 54 Besonderheit des Öffentlichen Dienstes (TV-L) kennt kein Leistungsentgelt. Die Vertragsparteien sahen es als zu aufwendig an, entsprechend objektive Parameter für einen Leistungsvergleich zu generieren. TVöD/L Umsetzung/Versetzung Entgeltgruppen Überschneidungen mit Beamtenrecht Auch Beamter unterliegt Weisungen (erhöhte Treuepflicht!) Formstrenges Disziplinarverfahren bei Pflichtverletzungen Katalog der Disziplinarmaßnahmen Vorläufige Berentung Für alle anderen Beschäftigten im Öffentlichen Dienst, gilt das allgemeine Arbeitsrecht. BPersVG/LPVG auch für Beamte

55. 55 Personalrat – Allgemein: Personalrat (Betriebsrat) BPVG, LPVG (primäre und sekundäre Zuständigkeit) Erweiterte Kompetenzen durch Dienstvereinbarung möglich. Unterschied Anhörung, Mitwirkung, Mitbestimmung. Einigungsstelle und Entscheidung Dienstvorgesetzter Grds. ist für die Mitwirkung des BR/PR ein kollektiver Bezug erforderlich (Bsp: Überwachungsmaßnahmen, systematische Mitarbeitergespräche); anders bei personenbezogenen Maßnahmen. Bei personellen Maßnahmen: BR/Personalrat zu der konkreten Kündigungsart (richtig) anhören! PR/BR vollständig informieren ? unzureichende und fehlende Anhörung macht Kündigung unheilbar rechtswidrig (vgl. zB § 79 Abs. 4 BPersVG). „Nein“ des PR/BR hält Kündigung nicht auf. Fristen beachten, zumal häufig mehrere Maßnahmen und mehrere Fristen laufen (Bsp.: Anhörung BR/PR zu Kündigung eines Schwerbehinderten, parallel Fristen nach SGB IX bei Mitwirkung Integrationsamt; ggf. Frist des § 626 Abs. 2 BGB). Zuständigkeit des VerwG für Beschlussverfahren

56. 56 Begleitfälle Albert bearbeitet zu wenig Akten. Die Kollegen beklagen sich über den Rückstau. Problem: Messbarkeit Ein Ansatz: Konkrete Anweisung… Bruno geht während der Arbeitszeit oft und lang rauchen. Rauchverbot? Übermaß? Krankheit? Christine ist häufig krank, v.a. montags und freitags. MDK …

57. 57 Fazit Das beste Mittel Low Performance zu begegnen ist die Prävention, etwa die Entwicklung eines klaren Anforderungsprofils oder Einarbeitungspläne. Als personalorientierte Maßnahmen bietet sich insbesondere die Zielvereinbarung an. So können die individuellen Ziele des Arbeitnehmers mit den Unternehmenszielen in Einklang gebracht werden. Darüber hinaus wird auch der Nachweis einer Low Performance erleichtert. Die arbeitsrechtlichen Instrumentarien sind, je nach Ausgangssituation, die Entgeltsteuerung, Abmahnung, Versetzung bis hin zur Kündigung. Die Kündigung steht und fällt mit der sauberen Dokumentation der Leistungsmängel. In Ergänzung hierzu ist der, taktisch gut vorbereitete Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung ein probates Mittel. Möglichkeiten der Low Performance zu begegnen sind also vorhanden, müssen jedoch gut vorbereitet werden. Danke und viel Erfolg!

58. 58