Atividades e atos administrativos

1. Atividades e atos administrativos Aula 2 – cont.

2. Recapitulando... • Princípio da Legalidade e poder regulamentar • Regulamentos secundum legem – art. 84, IV, CF • Regulamentos autônomos? - Art. 84, VI, ‘a’, CF/88 - outras previsões

3. Art. 103-B, §4º, I, CF/88 “Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário (...), cabendo-lhe (...): I – zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de suas competências, e recomendar providências” • Idem para o CNMP =. Art. 130-A, §2º, I, CF/88

4. ADC-MC 12 / DF AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO Nº 07, de 18/10/2005, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. MEDIDA CAUTELAR. (...). A Resolução nº 07/05 do CNJ reveste-se dos atributos da generalidade (os dispositivos dela constantes veiculam normas proibitivas de ações administrativas de logo padronizadas), impessoalidade (ausência de indicação nominal ou patronímica de quem quer que seja) e abstratividade (trata-se de um modelo normativo com âmbito temporal de vigência em aberto, pois claramente vocacionado para renovar de forma contínua o liame que prende suas hipóteses de incidência aos respectivos mandamentos).

5. ADC-MC 12 / DF A Resolução nº 07/05 se dota, ainda, de caráter normativo primário, dado que arranca diretamente do § 4º do art. 103-B da Carta-cidadã e tem como finalidade debulhar os próprios conteúdos lógicos dos princípios constitucionais de centrada regência de toda a atividade administrativa do Estado, especialmente o da impessoalidade, o da eficiência, o da igualdade e o da moralidade. O ato normativo que se faz de objeto desta ação declaratória densifica apropriadamente os quatro citados princípios do art. 37 da Constituição Federal, razão por que não há antinomia de conteúdos na comparação dos comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional e o infraconstitucional.

6. ADC-MC 12 / DF Logo, o Conselho Nacional de Justiça fez adequado uso da competência que lhe conferiu a Carta de Outubro, após a Emenda 45/04. (...) Medida liminar deferida para, com efeito vinculante: (...) b) suspender, até o exame de mérito desta ADC, o julgamento dos processos que tenham por objeto questionar a constitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça; c) obstar que juízes e Tribunais venham a proferir decisões que impeçam ou afastem a aplicabilidade da mesma Resolução nº 07/2005, do CNJ e d) suspender, com eficácia ex tunc, os efeitos daquelas decisões que, já proferidas, determinaram o afastamento da sobredita aplicação (j. em 16.02.2006)

7. Considere a seguinte lei do RS: “Art. 2º. É assegurado ao aluno, por motivo de crença religiosa, requerer à instituição educacional em que estiver regularmente matriculado, seja ela pública ou privada, e de qualquer nível, que lhe sejam aplicadas provas e trabalhos em dias não coincidentes com o período de guarda religiosa. §1º. A instituição de ensino fixará data alternativa para a realização das atividades estudantis, que deverá coincidir com o período ou turno em que o aluno estiver matriculado, contando com sua expressa anuência, se em turno diferente daquele”.

8. ADI 2806-5/RS EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.º 11.830, DE 16 DE SETEMBRO DE 2002, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ADEQUAÇÃO DAS ATIVIDADES DO SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL E DOS ESTABELECIMENTOS DE ENSINO PÚBLICOS E PRIVADOS AOS DIAS DE GUARDA DAS DIFERENTES RELIGIÕES PROFESSADAS NO ESTADO. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 22, XXIV; 61, § 1.º, II, C; 84, VI, A; E 207 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. No que toca à Administração Pública estadual, o diploma impugnado padece de vício formal, uma vez que proposto por membro da Assembléia Legislativa gaúcha, não observando a iniciativa privativa do Chefe do Executivo, corolário do princípio da separação de poderes.

9. ADI 2806-5/RS “Já, ao estabelecer diretrizes para as entidades de ensino de primeiro e segundo graus, a lei atacada revela-se contrária ao poder de disposição do Governador do Estado, mediante decreto, sobre a organização e funcionamento de órgãos administrativos, no caso das escolas públicas; bem como, no caso das particulares, invade competência legislativa privativa da União. Por fim, em relação às universidades, a Lei estadual n.º 11.830/2002 viola a autonomia constitucionalmente garantida a tais organismos educacionais. Ação julgada procedente.”

10. ADI 2806-5/RS • Trecho do voto do Relator, Min. Ilmar Galvão “O art. 2º, por sua vez, no que toca às escolas públicas de primeiro e segundo graus, revela-se ofensivo ao art. 84, VI, ‘a’, da Constituição, por igual de aplicação extensiva aos Estados, visto cuidar de órgãos da Administração, cuja organização e funcionamento hão de ser disciplinados, privativamente, por decreto do Chefe do Poder Executivo”

11. RE 208.220-1 • Art. 237, CF “A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda”.

12. RE 208.220-1 EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPORTAÇÃO DE BENS DE CONSUMO USADOS. A vedação à importação de bens de consumo usados - materializada na Portaria 8/91 do DECEX - decorre de regra de competência assegurada ao Ministério da Fazenda pelo artigo 237 da Carta, não havendo como situar, na espécie, a alegada afronta aos princípios da isonomia e da legalidade. Precedente. Recurso extraordinário conhecido e provido.

13. José dos Santos Carvalho Filho “Atos dessa natureza [regulamentos autônomos] não podem existir em nosso ordenamento porque a tanto se opõe o art. 5º, II, da CF, que fixa o postulado da reserva legal para a exigibilidade de obrigações. (...) Os atos de organização e funcionamento da Administração Federal, ainda que tenham conteúdo normativo, são meros atos ordinatórios, ou seja, atos que preordenam basicamente ao setor interno da Administração para dispor sobre seus serviços e órgãos (...) Esse aspecto não é suficiente para converter os atos em decretos ou regulamentos autônomos.” CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, 15ª ed., pp. 50/51.

14. Gustavo Binenbojm “A existência do art. 84, VI, (a), no atual texto da Constituição brasileira (...) não inibe o reconhecimento de outros espaços regulamentares autônomos, implícitos ou explícitos na sistemática da Carta Magna. Admite-se, assim, que em campos não sujeitos a reservas de lei (formal ou material), a Administração Pública possa legitimamente editar regulamentos autônomos, desde que identificado um interesse constitucional que lhe incumba promover ou preservar”. BINEMBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro, Renovar, 2006, p. 171.

15. Em suma... São constitucionais os regulamentos autônomos? - não, pois violam 84, IV, CF. Exceções seriam apenas os espaços expressamente previstos na própria Constituição (ex. 84, VI; 103, B, §2º, I; 130-A, §2º, I) - sim, dever da Administração de atender aos comandos constitucionais, nos espaços não limitados à legalidade estrita; teoria dos poderes implícitos

16. Deslegalização • “Retirada, pelo legislador, de certas matérias, do domínio da lei (domaine de la loi) passando-as ao domínio do regulamento (domaine de l’ordonnance).” Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Mutações do direito administrativo, p. 166. • Justifica-se especialmente em questões de alta complexidade técnica • Exceto nas matérias objeto de reserva absoluta de lei.

17. Deslegalização • A norma resultante de um processo de deslegalização pode revogar lei anterior? • Sim! Porque, em realidade, foi o próprio legislador quem degradou o nível hierárquico pelo qual a matéria será disciplinada (se o próprio legislador poderia ter revogado a norma, ele pode atribuir a outro ente essa competência). • Não! Sob pena de consagrar-se delegação legislativa inominada. CF distingue atos normativos primários e secundários. Ver art. 25 ADCT. Fraude ao processo legislativo (G. Binenbojm) O Executivo só pode “legislar” através dos institutos da MP e da lei delegada.

18. Deslegalização • Alexandre Aragão: deslegalização com standards “Ao nosso ver, não é propriamente o regulamento que revoga a lei anterior. Ele é apenas o instrumento que, dentro do princípio da lex posterior derogat priori, se vale a lei para, diferida e dinamicamente, revogar a lei anterior, adequando a disciplina jurídica existente no momento em que entrou em vigor à cambiante realidade social. Como a própria lei não seria apta a propiciar tal adequação, constante e de índole predominantemente técnica, confere o necessário poder normativo a determinado órgão ou ente administrativo, habilitando-o a ,dentro certos valores e parâmetros, regular a matéria densificando e executando às suas (da lex posterior) finalidades, políticas públicas e standards”. (ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico, p. 424.

19. O princípio da legalidade obriga a Administração a aplicar lei inconstitucional até que essa inconstitucionalidade seja reconhecida pelo Judiciário?

20. O entendimento da PGE-RJ • Enunciado nº 3 – PGE “A lei após ser reputada inconstitucional pela Procuradoria Geral do Estado não deve ser cumprida pela Administração Pública Estadual, inclusive por suas empresas públicas e sociedades de economia mista”. DO 14/02/96

21. Considerações • Historicamente, doutrina e jurisprudência reconheciam direito de o Chefe do Poder Executivo negar aplicação à lei inconstitucional, em respeito ao princípio da supremacia da Constituição • Após 88, controvérsia novamente aberta, em virtude da ampliação do rol de legitimados para propositura de ADI • Mas segue a tendência de reconhecer esse direito ao Chefe do Poder Executivo

22. STJ, RESP 23121 LEI INCONSTITUCIONAL - PODER EXECUTIVO - NEGATIVA DE EFICACIA. O PODER EXECUTIVO DEVE NEGAR EXECUÇÃO A ATO NORMATIVO QUE LHE PAREÇA INCONSTITUCIONAL.