Alterações ao Código dos Contratos Públicos e o Memorando de Entendimento ( MoU )

1. Alterações ao Código dos Contratos Públicos e o Memorando de Entendimento (MoU)

2. PROGRAMA Abertura: - Dr. Vasco Marques Correia, Presidente do Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados. Dr. Rui Tavares, Presidente da Delegação de Sintra da Ordem dos Advogados. Orador: As alterações ao CCP decorrentes do MoU: - Dr. António Jaime Martins, Vice-Presidente do Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados.

3. As alterações ao CCP decorrentes do MoU Dr. António Jaime Martins, Vice-Presidente do CDL

4. MoU

5. MoU

6. Âmbito subjectivo de aplicação • Fundações públicas previstas na Lei n.º 62/2007 (art.º 2.º, n.º 1 al. e) e n.º 2); • Hospitais EPE (art.º 5, n.º 3).

7. Ajuste directo (art. 19.º) a) A escolha do ajuste directo só permite a celebração de contratos de valor inferior a € 150 000 ou, caso a entidade adjudicante seja o Banco de Portugal ou uma das referidas no n.º 2 do artigo 2.º, de valor inferior a € 1 000 000;

8. Ajuste directo (art. 20.º) 1 - No caso de contratos de locação ou de aquisição de bens móveis e de contratos de aquisição de serviços: a) A escolha do ajuste directo só permite a celebração de contratos de valor inferior a € 75 000, sem prejuízo do disposto no n.º 4, ou, caso a entidade adjudicante seja o Banco de Portugal ou uma das referidas no n.º 2 do artigo 2.º, de valor inferior ao referido na alínea b) do artigo 7.º da Directiva n.º 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março; (…) 4 - No caso de se tratar de contratos de aquisição de planos, de projectos ou de criações conceptuais nos domínios da arquitectura ou da engenharia, a escolha do ajuste directo só permite a celebração, pelas entidades adjudicantes referidas no n.º 1 do artigo 2.º, de contratos de valor inferior a € 25 000.

9. Ajuste directo (art. 27.º) 1 - Sem prejuízo do disposto no artigo 24.º, no caso de contratos de aquisição de serviços, pode adoptar-se o ajuste directo quando: (…) f) Se trate de serviços informáticos de desenvolvimento de software e de manutenção ou assistência técnica de equipamentos;

10. Caderno de encargos (art. 42.º) (…) 7 - O caderno de encargos do procedimento de formação de contratos de valor igual ou superior a € 25 000 000 deve prever a obrigação de o adjudicatário elaborar um ou vários projectos de investigação e desenvolvimento directamente relacionados com as prestações que constituem o objecto desse contrato, a concretizar em território nacional, pelo adjudicatário ou por terceiras entidades, de valor correspondente a, pelo menos, 1 % do preço contratual. 8 - Em casos devidamente fundamentados, nomeadamente quando o objecto do contrato a celebrar seja de baixa intensidade tecnológica, o valor previsto no número anterior pode ser reduzido até 0,5 %. 9 - Os projectos de investigação e desenvolvimento a que se refere o n.º 7 devem conter todos os aspectos necessários e adequados à concretização inequívoca das actividades a desenvolver, nomeadamente a sua descrição, planeamento, objectivos, resultados expectáveis e quantificação financeira.

11. Elementos da solução da obra(art. 43.º) 1 - O caderno de encargos do procedimento de formação de contratos de empreitada de obras públicas deve ser integrado pelos seguintes elementos da solução da obra a realizar: a) Programa; b) Projecto de execução. 2 - Quando a obra a executar assuma complexidade relevante ou quando sejam utilizados métodos, técnicas ou materiais de construção inovadores, o projecto de execução referido no número anterior deve ser objecto de prévia revisão por pessoa singular ou colectiva devidamente qualificada para a elaboração desse projecto e distinta do autor do mesmo.

12. Impedimentos (art. 55.º) Não podem ser candidatos, concorrentes ou integrar qualquer agrupamento, as entidades que: (…) j) Tenham, a qualquer título, prestado, directa ou indirectamente, assessoria ou apoio técnico na preparação e elaboração das peças do procedimento.

13. Erros e omissões do caderno de encargos (art. 61.º) 1 - Até ao termo do quinto sexto do prazo fixado para a apresentação das propostas, os interessados devem apresentar ao órgão competente para a decisão de contratar uma lista na qual identifiquem, expressa e inequivocamente, os erros e as omissões do caderno de encargos detectados e que digam respeito a: a) Aspectos ou dados que se revelem desconformes com a realidade; ou b) Espécie ou quantidade de prestações estritamente necessárias à integral execução do objecto do contrato a celebrar; ou c) Condições técnicas de execução do objecto do contrato a celebrar que o interessado não considere exequíveis. 2 - Exceptuam-se do disposto no número anterior os erros e omissões que os interessados, actuando com a diligência objectivamente exigível em face das circunstâncias concretas, apenas pudessem detectar na fase de execução do contrato. 3 - A apresentação da lista referida no n.º 1, por qualquer interessado, suspende o prazo fixado para a apresentação das propostas desde o termo do quinto sexto daquele prazo até à publicitação da decisão prevista no n.º 5 ou, não havendo decisão expressa, até ao termo do mesmo prazo.

14. Erros e omissões do caderno de encargos (art. 61.º) 5 — Até ao termo do prazo fixado para a apresentação das propostas, o órgão competente para a decisão de contratar deve pronunciar -se sobre os erros e as omissões identificados pelos interessados, considerando -se rejeitados todos os que não sejam por ele expressamente aceites. 6 — A decisão prevista no número anterior é publicitada em plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante e junta às peças do procedimento que se encontrem patentes para consulta, devendo todos os interessados que as tenham adquirido ser imediatamente notificados do facto. 7 — Nos documentos previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º, os concorrentes devem identificar, expressa e inequivocamente: a) Os termos do suprimento de cada um dos erros ou das omissões aceites nos termos do disposto no n.º 5 (…); b) O valor (…)atribuído a cada um dos suprimentos (…).

15. Concurso de concepção (art. 219.º) 1 - O concurso de concepção permite a selecção de um ou de mais trabalhos de concepção, ao nível de estudo prévio ou similar, designadamente nos domínios artístico, do ordenamento do território, do planeamento urbanístico, da arquitectura, da engenharia ou do processamento de dados. 2 - Quando a entidade adjudicante pretenda adquirir por ajuste directo, adoptado ao abrigo do disposto na alínea g) do n.º 1 do artigo 27.º, planos, projectos ou quaisquer criações conceptuais que consistam na concretização ou no desenvolvimento dos trabalhos de concepção referidos no número anterior, deve previamente adoptar um concurso de concepção nos termos previstos no presente capítulo.

16. Trabalhos a mais (art. 370.º) 2 - Só pode ser ordenada a execução de trabalhos a mais quando se verifiquem as seguintes condições: (…) c) O preço atribuído aos trabalhos a mais, somado ao preço de anteriores trabalhos a mais e deduzido do preço de quaisquer trabalhos a menos, não exceder 5 % do preço contratual; e d) O somatório do preço atribuído aos trabalhos a mais com o preço de anteriores trabalhos a mais e de anteriores trabalhos de suprimento de erros e omissões não exceder 50 % do preço contratual.

17. Obrigação de execução de trabalhos de suprimento (art. 376.º) (…) 3 - Só pode ser ordenada a execução de trabalhos de suprimento de erros e omissões quando o somatório do preço atribuído a tais trabalhos com o preço de anteriores trabalhos de suprimento de erros e omissões e de anteriores trabalhos a mais não exceder 50 % do preço contratual

18. Serviços a mais (art. 454.º) 2 - Só pode ser ordenada a execução de serviços a mais quando se verifiquem as seguintes condições: (…) d) O somatório do preço atribuído aos serviços a mais nos termos do disposto no artigo 373.º com o preço de anteriores serviços a mais e de anteriores serviços de suprimento de erros e omissões não exceder 50 % do preço contratual.

19. A desconformidade do CCP com a Diretiva 2004/18/CE e com o Direito Nacional: O regime dos Erros e Omissões (CCP); O regime dos trabalhos a mais (CCP); O regime das “obras complementares” (Dir. 2004/18/CE); Soluções possíveis (de jure constituendo).

20. Regime dos trabalhos de suprimento de erros e omissões • Pilar do controlo de custos no CCP; • Repartição “normativa” da responsabilidade; • Redução dos prazos de denúncia; • Regime repartido na Parte II (art. 61.º) e na Parte III (arts. 376º a 378º) do CCP: - fase pré-contratual (art. 61.º/ 1 e 2) - fase de execução do contrato (art. 378.º, n.º 4)

21. Regime dos erros e omissões (art.61º) • O ónus de identificação recaí sobre: - Aspectos ou dados que se revelem desconformes com a realidade - Espécie ou quantidade de prestações estritamente necessárias à integral execução do contrato - Condições técnicas de execução do contrato consideradas inexequíveis • Exceptuam-se os erros e omissões que os interessados, actuando com a diligência objectivamente exigível em face das circunstâncias concretas, apenas pudessem detectar na fase de execução do contrato

22. Responsabilidade pelos erros e omissões (artigo 378.º) • Princípio geral: quem elabora / disponibiliza os elementos que apresentam erros e omissões é responsável pelos trabalhos de suprimento de erros e omissões (n.º 1 e 2); • Derrogação do princípio geral: Os n.ºsseg.s alteram normativamente aquele princípio geral.

23. Responsabilidade pelos erros e omissões (artigo 378.º) Alteração normativa da natural distribuição da responsabilidade: • O empreiteiro é responsável pelos trabalhos de suprimento de erros e omissões cuja detecção era exigível na fase de formação do contrato (art. 61.º e art. 378º, n.º 3, 1ª parte) • O empreiteiro só não é responsável pelos erros e omissões que hajam sido identificados pelos concorrentes na fase de formação do contrato e que tenham sido rejeitados pelo DO (artigo 61.º, n.º5 e art. 378º, n.º 3, in fine) • O empreiteiro é responsável pelos trabalhos de suprimento de erros e omissões que, não sendo exigível que tivessem sido detectados na fase de formação do contrato, também não tenham sido por ele identificados no prazo de 30 dias a contar da data em lhe fosse exigível a sua detecção (378º, n.º 4)

24. Responsabilidade pelos erros e omissões (artigo 378.º) Alteração normativa da natural distribuição da responsabilidade (cont.): • O projectista a quem foram contratados os “elementos de solução de obra” é responsável pelos trabalhos de suprimento de erros e omissões da concepção (art. 378º, n.º s 1 e 7)

25. Responsabilidade pelos erros e omissões Atenuação normativa da distribuição da responsabilidade (Empreiteiro): • A responsabilidade do empreiteiro em relação a erros e omissões que lhe era exigível ter detectado na fase procedimental é reduzida a metade do preço dos trabalhos de suprimento (art. 378.º / 5). • A responsabilidade do empreiteiro é total quando falte à obrigação de detectar na fase de execução contratual (art.º 378º, n.º 3 e 5, a contrario).

26. Responsabilidade pelos erros e omissões Atenuação normativa da distribuição da responsabilidade (Empreiteiro): cont. • Caso os erros ou omissões decorram do incumprimento de obrigações de concepção contratualmente assumidas por terceiros (projectistas) perante o dono da obra (art. 378.º, 6, al.s a) e b)): - Deve o dono da obra exercer obrigatoriamente o direito que lhe assista de ser indemnizado por parte destes terceiros; - Fica o empreiteiro subrogado no direito de indemnização que assista ao dono da obra perante esses terceiros até ao limite do montante que deva ser por si suportado.

27. Responsabilidade pelos erros e omissões Atenuação normativa da distribuição da responsabilidade (Projectista): • O projectista que tenha assumido contratualmente para com o DO o dever de concepção relativamente a algum “elemento de solução de obra” (Port. 701-H/2008) é responsável até ao triplo dos honorários (art.º 378º, n.º 7, 1.º parte; • O projectista é responsável pela totalidade da responsabilidade assumida pelo empreiteiro em caso de dolo ou negligência grosseira (art.º 378º, n.º 7, 2.ª parte)

28. Regime erros e omissões Obrigação de execução (art.º 376.º): • Limite quantitativo à obrigação: até perfazer 50% do preço contratual correspondente ao somatório do preço dos trabalhos de suprimento de erros e omissões com o preço dos trabalhos a mais (n.º 3)

29. Regime erros e omissões Preço e prazo (art.º 377.º) A fixação do preço e prazo segue o disposto no regime estabelecido para os trabalhos a mais (vide 373.º por força do n.º 1 do 377.º), com as seguintes especialidades: Preço: sujeito ao regime da repartição de responsabilidade (61.º e 378.º). Prazo:só há prorrogação de prazo quando o empreiteiro não seja responsável pelos erros e omissões.

30. Trabalhos a mais (art.ºs 370.º a 375.º) Diferenças relativamente ao RJEOP: • Constituem um dos pilares do controlo de custos do CCP • Eliminação da obrigação de consulta a uma entidade independente para a realização de trabalhos a mais acima de 15% ou de mais de 2.500.000 euros (art.º 45.º, n.ºs 2 e 3 REOP) • Obrigação de publicidade no portal da internetwww.contratospublicos.gov.ptaté 6 meses após a extinção do contrato, se o valor acumulado ultrapassar 15% do preço contratual (art.º 315.º) • Deixam de incluir os trabalhos de suprimento de erros e omissões (370º, n.º 4) • Alteração dos limites quantitativos dos trabalhos a mais (de 25% para 5% na maior parte dos casos)

31. Trabalhos a mais (art.ºs 370.º a 375.º) Definição de trabalhos a mais (artigo 370.º, n.º 1): • requisitos cumulativos • aqueles cuja espécie ou quantidade não esteja prevista no contrato; • sejam necessários à execução da mesma obra na sequência de uma circunstância imprevista; • não possam ser técnica ou economicamente separáveis do objecto do contrato sem inconvenientes graves para o dono da obra; • embora separáveis, sejam estritamente necessários à conclusão da obra.

32. Limitações acrescidas aos trabalhos a mais (artigo 370.º, n.º 2) • 1) Condicionado pelo procedimento utilizado na escolha do adjudicatário: - Directiva comunitária 2004/18/CE, de 31 de Março do PE e Conselho; • 2) Limite de valor a atribuir aos trabalhos a mais - Fixados com base em % do preço contratual (artigo 97.º) • Caso não verificadas estas condições: é necessário abrir um procedimento pré-contratual pelas regras gerais (370º, n.º5)

33. Limites quantitativos dos trabalhos a mais • Impossibilidade do DO ordenar trabalhos a mais quando a soma de todos os trabalhos a mais e de anteriores trabalhos de suprimento de erros e omissões exceder 50% do preço contratual.

34. A solução da Diretiva 2004/18/CE: Conceito de “obras complementares”: = trabalhos a mais ? = Erros e omissões? = trabalhos a mais + E&O ? Solução monista.

35. Conformação com a Diretiva 2004/18/CE: 4. Soluções possíveis (de iureconstituendo): 4.1. Manter a actual solução dualista; 4.2. Manter uma solução dualista, com mitigação de responsabilidades; 4.3. Manter a solução dualista, com desresponsabilização; 4.4. Adopção da solução monista da directiva.

36. Alterações ao Código dos Contratos Públicos e o Memorando de Entendimento (MoU) - FIM -