Jugendstrafgesetz vom 20.6.03 Grundsätze und Untersuchung

1. Jugendstrafgesetz vom 20.6.03Grundsätze und Untersuchung Gliederung des Gesetzes Grundsätze und Geltungsbereich Art.1-4 Untersuchung Art. 5+9 (Art.6-8 ->JStPO) 3. Schutzmassnahmen und Strafen Art. 10-35 Allgemeine Voraussetzungen Art. 10-11. Schutzmassnahmen Art. 12-20 Strafen Art. 21-35 4. Verjährung Art. 36-37 (Zuständigkeit, Verfahren, Vollzug, ehemals Art. 38-43, vollständig in JStPO überführt) 6. Schlussbestimmungen Art.44-49

2. Einleitung Das Jugendstrafgesetz vom 20.6.2003 hat die früheren Art.82-99 des aStGB ersetzt und regelt das materielle Jugendstrafrecht der Schweiz erstmals in einem selbständigen Gesetz. Durch die Herausnahme aus dem Strafgesetzbuch wurde die Eigenständigkeit des Jugendstraf-rechts zum Ausdruck gebracht. Das Jugend-strafgesetz (JStG) trat gleichzeitig mit der Revision des Allgemeinen Teils StGB (Ände-rungen vom 13.12.2002) am 1.1.2007 in Kraft.

3. Überblick Das JStG ist ein recht kompaktes Gesetz. Deshalb wird es in der Reihenfolge der gesetzlichen Bestimmungen dargestellt. Wie im Gesetz selbst (nicht aber in der JStPO), wird für die Jugendlichen die männliche Form verwendet. Das entspricht insofern der Realität, als 80% der Jugend-Verurteilungen männliche Jugendliche betreffen. Das JStG umfasste ursprünglich 48 Artikel, die in 6 Kapitel unterteilt waren. Mit der im Jahr 2011 erfolgten Ein-führung der Jugendstrafprozessordnung sind mehrere ursprünglich im JStG geregelte Verfahrens- und Voll-zugsbestimmungen ersatzlos gestrichen worden und in die JStPO übernommen worden, vor allem die früheren Art.6-8 und 38-43 aJStG. Damit verbleiben im JStG in 5 Kapiteln noch 39 Artikel in unveränderter Nummerierung.

4. 1. Kap. Grundsätze und Geltungsbereich Gegenstand des JStG sind besondere Sanktionen für Minderjährige, die eine Straftat begangen haben. Das Jugendstrafrecht ist ein spezialpräventiv ausgerichtetes Sonderrecht (lex specialis), das für die definierte Alters-gruppe ausschliesslich anwendbar ist. Die Sanktionen des JStG ersetzen die im 2. Buch des StGB (Art.111 – 332) für Erwachsene angedrohten Strafen und Massnahmen, wenn Jugendliche Straftaten begehen. Das strafbare Verhalten selbst ist im StGB und in andern Gesetzen (BetMG, SVG und AuG) definiert. Im Prinzip sind alle Tatbestände auch auf Jugendliche anwendbar, faktische Ausnahmen sind altersbedingt (z.B. Amtsdelikte: Jugendliche können diese Ämter gar nicht ausüben); eine ausdrückliche Ausnahme besteht im Art.187 StGB (Straffreiheit, wenn der Altersunter-schied bei sexuellen Handlungen unter Jugendlichen nicht mehr als drei Jahre beträgt).

5. Art.1 Abs.2 und 3 In Art.1 Abs.2 wird geklärt, welche Artikel des Allgemeinen Teils und des Dritten Buchs im StGB auch für Jugend-liche gelten. Die in Abs.2 enthaltene Liste ist abschliessend, d.h. die nicht genannten Artikel gelten im Jugendstrafrecht nicht. In lit.k wurde der ursprünglich genannte Art.105 Abs.1 nachträglich in Art.105 Abs.2 abgeändert. Wenn Bestimmungen des Erwachsenenstrafrechts angewendet werden, soll dies gemäss Art.1, Abs.3 immer nur sinngemäss geschehen, d.h. unter Berücksichtigung der in Art.2 formulierten Grundsätze. Dadurch wird verdeutlicht, dass bei Jugendlichen oft weniger strenge Massstäbe angebracht sind, so etwa bei der Beurteilung der Fahrlässigkeit, beim Notwehrexzess oder bei der Vermeidbarkeit eines Verbotsirrtums.

6. Art.2: Grundsätze 1 Wegleitend für die Anwendung dieses Gesetzes sind der Schutz und die Erziehung des Jugendlichen. 2 Den Lebens- und Familienverhältnissen des Jugendlichen sowie der Entwicklung seiner Persönlichkeit ist besondere Beachtung zu schenken. Art.2 ist die zentrale Bestimmung des Jugendstrafrechts. Die hier formulierten Grundsätze waren im früheren Jugendstrafrecht nicht ausdrücklich festgehalten, doch galten sie als immanente Leitideen schon damals. In Abs.1 werden Schutz und Erziehung als programma-tische Prinzipien vorangestellt.

7. Schutz „Schutz“ wird im Sinne von umfassender Fürsorge verstanden. Geschützt werden die gedeihliche Entwicklung sowie die persönliche, schulische und berufliche Entfaltung der Jugendlichen. Schutz umfasst die Abwehr von Gefahren, die Korrektur von Fehlentwicklungen und das Schaf-fen von günstigen Entwicklungsbedingungen. Der Begriff knüpft an die Terminologie des ZGB an (Kindsschutz, seit 2013 auch Erwachsenen-schutz) und bezieht sich speziell auf die Mass-nahmen (deshalb „Schutzmassnahmen“).

8. Erziehung „Erziehung“ ist im Jugendstrafrecht für Strafen und Schutz-massnahmen wegleitend. Obwohl die Strafen nach Schuldgrundsätzen zugemessen werden, sollen auch sie eine erzieherische Wirkung entfalten: Sie werden im Jugendstrafrecht als Warn- oder Denkzettelstrafen verstanden, BGE 94 IV 58. Erziehungsstrafen sollen dem jugendlichen Täter spürbar verdeutlichen, dass sein Verhalten nicht akzeptiert wird. Sie zeigen ihm Grenzen auf. Sie sollen an seine Bereit-schaft und seine Fähigkeit appellieren, dieses Verhalten zu ändern.

9. Unterschied zum Erwachsenenstrafrecht Im Erwachsenenstrafrecht geht es primär um eine tat-vergeltende Sanktion: Die Strafe soll die Tatschuld durch eine als gleichwertig empfundene Übelszufügung ausgleichen. Das Jugendstrafrecht orientiert sich an einem andern Verständnis: Die von einem Jugendlichen begangene Tat verlangt nicht nach einer proportionalen Sanktion. Vielmehr soll die Tat Anlass sein, sich mit dem Täter zu befassen, zu prüfen, was er im Interesse einer günstigen Entwicklung braucht. Jugendliche können noch geformt und durch erzieherische Sanktionen wirksamer als durch Vergeltung vor weitern Rechtsbrüchen abgehalten werden.

10. Symptomatische Bedeutung der Tat Die Straftat hat eine symptomatische Bedeutung. Sie ist zwar unerlässliche Voraussetzung, darüber hinaus aber bloss der Ausgangspunkt für die Festlegung jugend-strafrechtlicher Sanktionen. Deren Art und Schwere orientieren sich nicht nur an der Tat, sondern ebenso an spezial-präventiven, speziell pädagogischen Bedürf-nissen. Das erzieherisch Wirksame muss aus der Persönlichkeit, der individuellen Entwicklung, den Lebensverhältnissen und der Sanktionsempfindlichkeit erschlossen werden. Allerdings werden die Strafen für leichte Delikte meist nach Tarifen bemessen, und 98% der Entscheide ergehen im Strafbefehlsverfahren ohne zwingende Einvernahme.

11. Einbezug der persönlichen Verhältnisse Art.2 Abs.2: Den Lebens- und Familienverhältnissen des Jugendlichen sowie der Entwicklung seiner Persönlich-keit ist besondere Beachtung zu schenken. Art.9: Soweit dies für den Entscheid über die Anordnung einer Schutzmassnahme oder Strafe erforderlich ist, klärt die zuständige Behörde die persönlichen Verhältnisse des Jugendlichen ab, namentlich in Bezug auf Familie, Erziehung, Schule und Beruf. Zu diesem Zweck kann sie auch eine ambulante oder stationäre Beobachtung anordnen.

12. Altersgrenzen, Art.3 und 4 Art. 3 Persönlicher Geltungsbereich 1 Dieses Gesetz gilt für Personen, die zwischen dem vollendeten 10. und dem vollendeten 18. Altersjahr eine mit Strafe bedrohte Tat begangen haben. Art. 4 Taten vor dem 10. Altersjahr Stellt die zuständige Behörde im Laufe eines Verfahrens fest, dass eine Tat von einem Kind unter zehn Jahren begangen worden ist, so benachrichtigt sie die gesetz-lichen Vertreter des Kindes. Liegen Anzeichen dafür vor, dass das Kind besondere Hilfe benötigt, so ist auch die Vormundschaftsbehörde oder die durch das kantonale Recht bezeichnete Fachstelle für Jugendhilfe zu benachrichtigen.

13. Untergrenze Angehoben auf 10 Jahre wurde in der Revision die untere Altersgrenze. Die frühere Grenze von 7 (ursprünglich sogar 6) Jahren war deshalb so tief angelegt gewesen, weil zur Zeit der Einführung des aStGB (1942) die zivilrechtlichen Schutzmassnahmen noch nicht genügend ausgebaut waren. Auf dem Umweg über das Strafrecht wollte man Schutz-massnahmen ermöglichen, wo diese dringend nötig waren, aber auf dem zivilrechtlichem Weg nicht realisiert werden konnten. Zudem bestanden berechtigte Vorbehalte gegenüber den im Zivilrecht zuständigen Vormundschaftsbehörden, die in der deutschen Schweiz meistens als Gemeindebehörden ausgestaltet waren und oft über wenig Fachkompetenz verfügten.

14. Ausnahme im Verwaltungsstrafrecht Art.4 VStrR Begeht ein Jugendlicher vor Vollendung des 15. Altersjahrs eine mit Strafe bedrohte Tat, so wird er nicht strafrechtlich verfolgt. Diese Ausnahme ist eher theoretisch, denn Widerhandlungen von Kindern gegen die unterstellten Gesetze (z.B. Zollgesetz, Postgesetz, Fernmeldegesetz, Mineralöl-steuergesetz) kommen ohnehin kaum vor.

15. Zivilrechtliche Reformen Als Auswirkung des 1978 im revidierten ZGB in Kraft getretenen neuen Kindsrechts war die Lücke betreffend zivilrechtliche Schutzmass-nahmen aber seit 1942 zumindest materiell geschlossen worden. Mit der im Jahr 2013 erfolgten Revision des Vor-mundschaftsrechts und seiner Umwandlung in ein Erwachsenenschutzrecht ist auch die Fach-kompetenz der zuständigen Behörden entschei-dend verbessert werden.

16. 10 Jahre sind eine tiefe Grenze Beim Erlass des JStG blieb eine Erhöhung des Straf-mündigkeitsalters unbestritten. Diskutiert wurde nur über die Höhe der neuen Grenze. Die Expertenkommission hatte sie auf 12 Jahre anheben wollen, doch setzte sich in der Vernehmlassung das Alter 10 Jahre durch. Diese Grenze liegt im europäischen Vergleich immer noch im untersten Bereich. Der Kinderrechtsausschuss der Vereinten Nationen hat eine Strafmündigkeitsgrenze von 10 oder weniger Jahren als inakzeptabel bezeichnet und den Staaten empfohlen, eine solche Grenze auf mindestens 12 Jahre oder noch höher anzusetzen. s. Folie zum internationalen Vergleich.

17. Obergrenze Die Obergrenze von 18 Jahren ist eine starre Grenze. Andere Länder, z.B. Deutschland, kennen Übergangs-regelungen, indem zwischen 18 und 21 Jahren Jugend- oder Erwachsenen-Strafrecht angewendet werden kann (und in der Gerichtspraxis tatsächlich häufiger nach Jugendstrafrecht geurteilt wird).

18. Adult time for adult crime In den USA wurde bei schweren Straftaten bisher sehr oft der Durchgriff ins Erwachsenen-Strafrecht praktiziert. Grosse Untersuchungen haben gezeigt, dass dieses Vorgehen generalpräventiv nicht wirksam ist (Singer, McDowall, Steiner, Redding, Wright, Fuller) und sich spezialpräventiv schädlich auswirkt, indem die nach Erwachsenen-Strafrecht verurteilten Jugendlichen häufiger und schwerer rückfällig werden als vergleich-bare Jugendliche aus andern US-Bundesländern. Gestützt auf diese Ergebnisse ist der Durchgriff ins Erwachsenen-Strafrecht in den USA in Frage gestellt und bereits deutlich zurückgegangen.

19. Durchgriff ins Erwachsenen-strafrecht in Europa Frankreich, Belgien und die Niederlande kennen zwar die Möglichkeit, dass Schwerstverbrechen ans Erwachsenengericht übertragen werden können, doch kommt danach weder in der Sanktion noch im Vollzug Erwachsenenrecht zur Anwendung. Einen echten Transfer im Sinne des adult time for adult crime praktizieren in Einzelfällen England, Irland und Serbien.

20. Art.3 Abs.2: Gemischte Fälle Abs.2: Sind gleichzeitig eine vor und eine nach Voll-endung des 18. Altersjahres begangene Tat zu be-urteilen, so ist hinsichtlich der Strafen nur das StGB anwendbar. Dies gilt auch für die Zusatzstrafe (Art. 49 Abs. 2 StGB), die für eine Tat auszusprechen ist, welche vor Vollendung des 18. Altersjahres begangen wurde. Bedarf der Täter einer Massnahme, so ist diejenige Massnahme nach dem StGB oder nach diesem Gesetz anzuordnen, die nach den Umständen erforderlich ist. Wurde ein Verfahren gegen Jugendliche eingeleitet, bevor die nach Vollendung des 18. Altersjahres begangene Tat bekannt wurde, so bleibt dieses Verfahren anwendbar. Andernfalls ist das Verfahren gegen Erwachsene anwendbar.

21. Verfahren in den gemischten Fällen Ob in den gemischten Fällen das Jugend- oder das Er-wachsenenverfahren angewendet wird und somit das Jugend- oder das Erwachsenengericht zuständig ist, entscheidet sich danach, ob das Verfahren vor oder nach dem 18. Geburtstag eingeleitet wurde. Die meisten Kantone hatten nach der Einführung des JStG gestützt auf die Entstehungsgeschichte und den italienischen Wortlaut („in questi casi“) angenommen, diese Regel beziehe sich nur auf die im 3. Satz von Abs.2 geregelten Massnahmefälle.

22. BGE 135 IV 206 ff. Das Bundesgericht hat in BGE 135 IV 206 ff. aber ent-schieden, dass die Regel für alle gemischten Fälle anwendbar ist. Dennoch wäre, wie Christof Riedo (Wenn aus Kälbern Rinder werden, AJP 2010,176 ff.) gezeigt hat, die Beschränkung auf Massnahmenfälle in der Sache richtig. Ebenso Murer in forumpoenale 2010,31ff. Die Folge der bundesgerichtlichen Auslegung ist, dass Jugendgerichte in solchen Fällen Strafen nach Er-wachsenenstrafrecht aussprechen müssen, obwohl ihnen dafür oft die Praxis fehlt. Umgekehrt können Erwachsenengerichte in die Lage kommen, jugendstrafrechtliche Schutzmassnahmen anordnen zu müssen.

23. Verhältnis zur JStPO Art.1 JStPO verweist nur auf Art.3 Abs.1 JStG, nicht aber auf Abs.2. Bedeutet das, dass Art.3 Abs.2 nicht mehr gilt? Christof Riedo (Wenn aus Kälbern Rinder werden, S.186), der damals selbst als Mitarbeiter des Bundesamts für Justiz mit der Über-arbeitung des Entwurfs betraut war, hält die Nichterwähnung von Abs.2 für ein Versehen des Gesetzgebers (weshalb Abs.2 weiter gelten müsste). Anderer Ansicht ist Angelika Murer Mikolásek (Analyse S.172 f.): Art.1 JStPO gehe als neueres Gesetz vor. Deshalb würden die Sätze 4 und 5 von Abs.2 nicht mehr gelten und die Verfahren müssten getrennt werden. Obwohl die Auslegung von Murer ein nicht unerwünschtes Resultat ergibt, ist diejenige von Riedo von der Entstehungsgeschichte her wohl richtiger (Art.3 Abs.2 JStG hätte sonst im Anhang 1 zu Art.46 Abs.1 JStPO ausdrücklich aufgehoben werden müssen).

24. JStPO Art. 1 Gegenstand Dieses Gesetz regelt die Verfolgung und Beurteilung der Straftaten nach Bundes-recht, die von Jugendlichen im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 des Jugendstraf-gesetzes vom 20. Juni 2003 (JStG) verübt worden sind, sowie den Vollzug der gegen sie verhängten Sanktionen.

25. 2. Übrig gebliebene Bestimmungen zur Strafuntersuchung, Art.5 und 9 Die ursprünglich im 2.Kapitel enthaltenen Bestimmungen zur Straf-untersuchung (Art.6-8) gehörten ebenso wie die Verfahrensbe-stimmungen des 5. Gesetzeskapitels (Art.38-42) zum formellen Recht, sie wurden mit der im Jahr 2011 in Rechtskraft getretenen JStPO in das Prozessrecht übernommen und im JStG aufgehoben. Der Bundesgesetzgeber hatte mit jenen Bestimmungen schon vor dem Inkrafttreten der JStPO sicherstellen wollen, dass die Mindest-anforderungen an ein rechtsstaatliches Verfahren eingehalten wurden und sich das materielle Recht unter Einschluss der Menschenrechte überhaupt durchsetzen konnte. Im 2.Kapitel des JStG sind somit nur noch Art.5 zur vorsorglichen Anordnung von Schutzmassnahmen und Art.9 zur Abklärung der persönlichen Verhältnisse übrig geblieben.

26. Vorsorgliche Anordnung von Schutzmassnahmen, Art.5 Art.5 regelt die Kompetenz zur vorsorglichen Anordnung einer Schutz-massnahme. Diese soll möglichst frühzeitig die Untersuchungshaft ersetzen, die bei Jugendlichen gemäss Art.27, Abs.1 JStPO „nur in Ausnahmefällen und nach Prüfung sämtlicher Möglichkeiten von Ersatzmassnahmen angeordnet“ und somit bloss als ultima ratio eingesetzt werden darf. Solche Ersatzmassnahmen sind insbe-sondere die vorsorgliche Unterbringung oder die in Art.9 geregelte Beobachtung resp. stationäre Begutachtung. Die Untersuchungshaft soll immer dann durch die vorsorgliche Anord-nung von Schutzmassnahmen ersetzt werden, wenn absehbar ist, dass eine stationäre Schutzmassnahme in Form einer Unterbring-ung nötig ist. In solchen Fällen wird der Jugendliche schon vor dem gerichtlichen Entscheid dort untergebracht, wo eine erzieherische Förderung oder eine Behandlung sofort eingeleitet werden kann, also beispielsweise in einem Heim oder in einer Therapiestation.

27. Persönliche Abklärung, Art.9 Abklärung der persönlichen Verhältnisse, Beobachtung und Begutachtung 1 Soweit dies für den Entscheid über die Anordnung einer Schutz-massnahme oder Strafe erforderlich ist, klärt die zuständige Behörde die persönlichen Verhältnisse des Jugendlichen ab, namentlich in Bezug auf Familie, Erziehung, Schule und Beruf. Zu diesem Zweck kann sie auch eine ambulante oder stationäre Beobachtung anordnen. 2 Mit der Abklärung kann eine Person oder Stelle beauftragt werden, die eine fachgerechte Durchführung gewährleistet. 3 Besteht ernsthafter Anlass, an der physischen oder psychischen Gesundheit des Jugendlichen zu zweifeln, oder erscheint die Unterbringung zur Behandlung einer psychischen Störung in einer offenen Einrichtung oder die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung angezeigt, so ordnet die zuständige Behörde eine medizinische oder psychologische Begutachtung an.

28. Unauffällige Jugendliche In Art.9 wird das in Art.2, Abs.2 statuierte Prinzip konkretisiert, wonach von den persönlichen Verhältnissen und der Entwicklung des Jugendlichen auszugehen ist. Deshalb hat die Behörde Abklä-rungen zur persönlichen Situation zu treffen, «soweit dies für den Sanktionsentscheid nötig» ist. Dieser Vorbehalt hat zur Folge, dass sich die Abklärungen in den meisten Fällen auf ein Minimum beschränken. Denn die Grosszahl der Anzeigen bezieht sich auf weniger schwere Delikte, die von unauffälligen, nicht gefährdeten Jugendlichen begangen werden. In diesen Fällen ist die eingehende Abklärung für den Sanktions-entscheid nicht nötig. Eine umfassende Persönlichkeitsunter-suchung würde nicht nur die den Untersuchungsbehörden zur Verfügung stehenden personellen Kapazitäten sprengen, sondern auch von den Jugendlichen und ihren Eltern als unverständliche und unzumutbare Einmischung empfunden. Wichtig ist in solchen Fällen, dass überhaupt eine Reaktion erfolgt, selbst wenn die angeordnete Sanktion relativ schematisch festgelegt wird. Auch darin zeigt sich, dass das Jugendstrafrecht kein reines Täterstrafrecht ist.

29. Auffällige Jugendliche Anders liegt der Fall, wenn es sich um schwere Straftaten handelt, oder wenn eine Schutzmassnahme in Betracht kommt. Bei solchen Jugendlichen klärt die Untersu-chungsbehörde die persönlichen Verhältnisse durch ihre Sozialarbeitenden selbst sorgfältig ab, „namentlich in Bezug auf Familie, Erziehung, Schule und Beruf“. Sie kann auch eine fachlich qualifizierte Stelle mit der Ab-klärung beauftragen, z.B. einen Sozialdienst oder einen Psychologischen Dienst. Speziell vorgesehen ist die Abklärung in einer Beobach-tungsstation, wo die persönliche Situation eines Jugend-lichen besonders sorgfältig untersucht und mit ihm zusammen seine weitere Entwicklung und insbesondere seine berufliche Zukunft geplant werden können. Solche Aufenthalte in Beobachtungsstationen dauern in der Praxis einige Monate.

30. Begutachtung Bestehen Zweifel an der psychischen oder physischen Gesundheit, muss gemäss Art.9 Abs.3 zwingend eine Begutachtung angeordnet werden. Die folgenden Sachverhalte können Gründe für eine jugendpsychiatrische oder psychologische Begutachtung sein: auffällige Familienanamnese, problematisches soziales Umfeld, länger anhaltende Entwicklungs-problematik, Verdacht auf eine aktuelle psychische Erkrankung, dissoziale Symptome, Anhaltspunkte für eine Minderbegabung, Suchtprobleme, schwere Gewalt- oder Sexualdelikte, Delikte unter massivem Alkohol- oder Drogeneinfluss.

31. Jugendliche aus andern Kulturen Besondere Probleme entstehen bei der Ab-klärung von Jugendlichen aus andern Kul-turen, Beispiel: Unterschiedliche Bedeu-tung des Augenkontakts. Goy-Bernet, S.187 ff. fordert für heikle Fälle den Einsatz von Kulturvermittlern, die nicht bloss die Sprache, sondern den kulturellen Zusammenhang „übersetzen“.

32. 3. Schutzmassnahmen und Strafen Das 3.Kapitel des JStG (Art.10-35) ist der Kern des Gesetzes. Das Jugendstrafrecht ist ja ein Sanktionen-recht, und deshalb finden sich hier die einzelnen Sanktionen, unterteilt nach Allgemeinen Voraus-setzungen, Schutzmassnahmen und Strafen. Das 3.Kapitel ist zugleich das weitaus umfangreichste des ganzen Gesetzes. Deshalb ist es als einziges in drei Abschnitte unterteilt: 1.Abschnitt Allgemeine Voraussetzungen (Art.10-11) 2.Abschnitt Schutzmassnahmen (Art.12-20) 3.Abschnitt Strafen (Art.21-35)

33. Allgemeine Voraussetzungen für Schutzmassnahmen Art. 10 Anordnung der Schutzmassnahmen 1 Hat der Jugendliche eine mit Strafe bedrohte Tat begangen und ergibt die Abklärung, dass er einer besonderen erzieherischen Betreuung oder therapeutischen Behandlung bedarf, so ordnet die urteilende Behörde die nach den Umständen erforderlichen Schutzmassnahmen an, unabhängig davon, ob er schuldhaft gehandelt hat. 2 Hat der Jugendliche keinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz, so kann die urteilende Behörde von der Anordnung einer Schutzmassnahme absehen.

34. Dualistische Ausgestaltung In Art. 10 werden Voraussetzungen formuliert, die für alle Schutz-massnahmen, also ambulante und stationäre Massnahmen, gelten. Die Schutzmassnahmen sind im JStG anders als im frühern Jugendstrafrecht dualistisch ausgestaltet, d.h. die Schutzmass-nahme wird, wenn sie überhaupt zur Anwendung kommt, meist neben einer Strafe angeordnet. Nur in zwei Ausnahmefällen wird die Schutzmassnahme allein, d.h. ohne eine Strafe angeordnet: Wenn wegen Schuldunfähigkeit keine Strafe ausgesprochen werden kann, was laut Art.10, Abs.1 die Massnahme ausdrücklich nicht ausschliesst, oder wenn nach Art.21, Abs.1 lit.a die Strafe den Erfolg der Schutzmassnahme gefährden würde. Im Vollzug hat nach Art.32 die Unterbringungsmassnahme den Vor-rang, doch kann wieder auf die „Schiene“ Strafe umgeschaltet werden, wenn sich die Schutzmassnahme als nicht durchführbar oder nicht Erfolg versprechend erweist (dualistisch-vikariierendes System).

35. Ausrichtung an Bedürfnissen Schutzmassnahmen werden wie die Erwachsenen-Massnahmen nicht auf Grund des Verschuldens angeordnet. Inhalt und Ausgestaltung der Massnahme richten sich deshalb nicht nach der Straftat, son-dern ausschliesslich nach den pädagogischen, psychologischen und medizinischen Bedürfnissen, und zudem nach den verfügbaren Möglichkeiten. Eine besondere Erziehungsbedürftigkeit liegt dann vor, wenn das Verhalten des Jugendlichen auf eine Fehlentwicklung oder eine erzieherische Defizitsituation schliessen lässt, welche weitere Delin-quenz und eine gefährdete Entwicklung erwarten lassen, und die Erziehungsverantwortlichen nicht in der Lage sind, diesen Gefähr-dungen aus eigener Kraft zu begegnen. Ein Bedürfnis nach einer Behandlung kann sich aus jeder therapier-baren Mangelsituation ergeben, insbesondere aus einer krankhaften Störung, einer pathologischen Entwicklung oder einer Abhängigkeit von Suchtstoffen. Es können verschiedene Schutzmassnahmen kombiniert, z.B. pädagogische und therapeutische Interventionen miteinander verbunden werden.

36. Finales Prinzip in der Gesetzestechnik Das Gesetz vermeidet die früher verwendeten stigmatisierenden Etiketten (z.B. „verwahrlost“, „schwer erziehbar“ oder „besonders verdorben“ in Art.91 sowie «ausserordentlich schwer erziehbar» oder «untragbar» in Art.93ter aStGB). Es definiert die Defizite nicht nach ihren Ursachen, sondern nach den dadurch ausgelösten erziehe-rischen oder therapeutischen Bedürfnissen (finales statt kausales Prinzip).

37. Verhältnismässigkeit An Stelle der bei den Strafen geltenden Begrenzung durch das Verschulden gilt wie bei den Erwachsenen und wie im Vormundschafts- und Kindsrecht der Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Danach müssen Schutzmassnahmen nicht nur geeignet (zweckmässig) sein, sondern auch angemessen und erforderlich: Einerseits muss die Schwere einer Mass-nahme in einem angemessenen Verhältnis zur sonst drohenden Gefahr stehen (Angemessenheit, Propor-tionalität oder Verhältnismässigkeit im engern Sinne), andererseits muss von mehreren Erfolg versprechenden Massnahmen die leichteste, die Freiheit am wenigsten einschränkende angeordnet werden (Subsidiarität). Eine Unterbringungsmassnahme dauert in der Regel wesentlich länger als die gleichzeitig ausgesprochene Strafe. Für die Betroffenen ist das oft nicht leicht zu verstehen.

38. Zuständigkeit und Verfahren Obwohl die Schutzmassnahmen fast gleich ausgestaltet sind und oft auch in den gleichen Institutionen vollzogen werden wie die zivilrechtlichen Massnahmen nach ZGB, werden sie durch jugendstrafrechtliche Behörden ausgesprochen und vollstreckt. Die urteilende Behörde muss die vorgesehene Massnahme festlegen, sie kann die Auswahl nicht der Vollzugsbe-hörde überlassen. Doch können Schutzmassnahmen gemäss Art.18 nachträglich geändert werden. Die Auswahl der Massnahme im Einzelfall ist eine Er-messensfrage. BGE 88 IV 98, 92 IV 85, 99 IV 137.

39. Art.11 Voraussetzungen der Strafen Der zuvor in Art.10 angesprochene und anschliessend in Art.12ff. fortgeführte Zusammenhang der Schutzmass-nahmen wird im Art.11 unterbrochen, indem hier allge-meine Voraussetzungen der Strafen behandelt werden. Die einzelnen Strafen werden später erst in den Artikeln 22-35 geregelt. Art.11, Abs.1: Hat der Jugendliche schuldhaft gehandelt, so verhängt die urteilende Behörde zusätzlich zu einer Schutzmassnahme oder als einzige Rechtsfolge eine Strafe. ..... Art.11, Abs.2: Schuldhaft handeln kann nur der Jugendliche, der fähig ist, das Unrecht seiner Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln.

40. Verschulden Die Anordnung von Strafen setzt wie bei den Erwachsenen ein Verschulden voraus. Die Voraussetzungen des Ver-schuldens sind mit den gleichen Formulierungen wie im Erwachsenenstrafrecht (Art.19 StGB) in Art.11, Abs.2 JStG selbständig umschrieben. Der Jugendliche muss fähig sein, das Unrecht seiner Tat einzusehen (Ein-sichtsfähigkeit) und nach dieser Einsicht zu handeln (Steuerungs- oder Direktionsfähigkeit). Die Definition des Verschuldens findet sich im Art.47, Abs.2 StGB, der gemäss Art.1, Abs.2 lit.b auch im Jugendstraf-recht anwendbar ist. Die Definition enthält Merkmale, die sich aus der Schwere der Straftat ergeben, und solche, die mit den Motiven und Handlungsmöglichkeiten des Täters zusammen hängen. Auch letztere müssen sich aber in der Tat manifestiert haben, das Verschulden ist keine Lebensführungsschuld.

41. Verschulden im StGB definiert Art. 47 StGB (laut Art.1 Abs.2 lit.b. anwendbar) Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermei-den.

42. Ermessensspielraum beim Verschulden In einer Kurzformel ausgedrückt ist das Verschul-den die dem Tätervorwerfbare Schwere der Straftat. Im Jugendstrafrecht ebenfalls anwend-bar sind die in Art.48 StGB geregelten Straf-milderungsgründe, die sich auf das Verschul-den begrenzend auswirken. Unbestritten ist, dass sich das Mass des Ver-schuldens nicht exakt, sondern nur rahmen- mässig bestimmen lässt. In der Bewertung des Verschuldens und damit in der Strafzumessung besteht immer ein Ermessensspielraum.

43. Verminderte Schuldfähigkeit Auch wenn sie im Art.11 nicht erwähnt wird, ist die Straf-milderung wegen verminderter Schuldfähigkeit im Sinne von Art.19, Abs.2 StGB im Jugendstrafrecht ebenfalls anwendbar. Wie bei allen Übernahmen aus dem Er-wachsenenstrafrecht gilt auch hier, dass die Grundsätze nach Art.2 zu beachten und das Alter sowie der Entwick-lungsstand des Jugendlichen zu seinen Gunsten zu be-rücksichtigen sind, Art.1, Abs.3. Bei der konkreten Beurteilung der Einsichts- und vor allem der Steuerungsfähigkeit ist unter Berücksichtigung von jugendpsychologischen Erkenntnissen insbesondere davon auszugehen, dass Jugendliche in ihrer morali-schen Entwicklung noch nicht gefestigt und stärker be-einflussbar sind, sei es durch Personen oder Gruppen, sei es durch Versuchungssituationen.

44. Sind Kinder schuldfähig? Wenig diskutiert wurde früher die Frage, wie weit jüngere Jugendliche überhaupt schuldfähig sein können. Für Boehlen war „Schuldfähigkeit ..... auch bei Kindern und Jugendlichen grundsätzlich vorhanden“, auch wenn sich diese Fähigkeit von der der Erwachsenen angeblich unterschied. Entscheidend sei bloss, dass der Jugend-liche die seinem Alter entsprechende charakterliche Reife aufweise. Die Schuldfähigkeit war in diesem Verständnis eine selbstverständliche Voraussetzung, von der unabhängig vom Alter grundsätzlich ausge-gangen werden konnte. Heute bestehen kaum Zweifel, dass bei 10- bis 11-Jährigen überhaupt nicht, und bei 12- bis 13-Jährigen höchstens mit Vorbehalten von einem Verschulden im strafrecht-lichen Sinn gesprochen werden kann, weil trotz einer möglicher Weise vorhandenen Verbotskenntnis die Steuerungsfähigkeit in diesem Alter noch nicht genü-gend entwickelt ist.

45. Schuldfähigkeit mit 14 Jahren? Nach entwicklungspsychologischen Erkenntnissen (Lawrence Kohlberg) bilden sich die Fähigkeit zu eigenständiger, von Aussen-Einflüssen unabhängiger Auseinandersetzung mit normativen Forderungen und die damit zusammenhängende Steuerungsfähigkeit erst im Verlauf der Pubertät heraus. Bei 12- bis 13-Jährigen dürften häufig Zweifel angebracht sein, so dass die Schuldfähigkeit, besonders bei einer retardierten Entwicklung, durch eine Begutachtung ab-geklärt werden müsste. Genau das schliesst aber Art.1, Abs.2 lit.a aus, indem Art. 20 StGB, der die Begutach-tung wegen zweifelhafter Schuldfähigkeit vorsieht, im Jugendstrafrecht als nicht anwendbar erklärt wird. Vom Alter von 14 Jahren an kann bei normal verlaufener Entwicklung wohl davon ausgegangen werden, dass Jugendliche schuldfähig sind. Dementsprechend setzen viele Länder, insbesondere auch die deutschsprachigen Nachbarländer, die Strafmündigkeit bei 14 Jahren an.

46. Unter 15 Jahren nur Erziehungsstrafen Die Problematik der Schuldfähigkeit von Kindern wird allerdings dadurch entschärft, dass das schweizerische Jugendstrafrecht für Jugendliche unter 15 Jahren als Strafen nur den Verweis und die persönliche Leistung bis 10 Tage vorsieht. Bei diesen Sanktionen handelt es sich um echte Erzie-hungsstrafen mit Warncharakter, wie sie mit ähnlichen Inhalten und Strafmassen auch von Eltern oder Schulen verhängt werden. Sie lassen sich pädagogisch auch ohne ein eigentliches Verschulden rechtfertigen. Selbst Kinder vermögen einzusehen, dass sie eine Grenze überschritten haben und deshalb einen Tadel verdienen. Ein Verschulden im strafrechtlichen Sinn liegt aber streng genommen nicht vor.

47. Harte Strafen erst ab 15 Jahren Wirklich relevant wird das Verschulden erst bei den Sank-tionen, die das JStG für Jugendliche vom 15. Altersjahr an vorsieht. Denn erst von diesem Alter an sind Frei-heitsstrafen, Geldstrafen und längere Arbeitsstrafen anwendbar, d.h. Sanktionen, die nicht mehr reine Er-ziehungsstrafen sind. Sie bedeuten vielmehr Strafübel, die als spürbare Eingriffe empfunden werden. Weil die Schuldfähigkeit auch in dieser Altersgruppe nicht immer selbstverständlich ist, müsste sie öfters durch ein Gutachten abgeklärt werden. In der Regel geschieht das nicht, Gesetz und Praxis gehen davon aus, Jugendliche dieses Alters seien generell schuldfähig, ausser wenn offensichtliche Einschränkungen im Sinn von Art.19 StGB ohne weiteres erkennbar sind.

48. Noch ein unbestimmtes Kriterium Die relative Unbestimmtheit des verschuldensabhängigen Strafmasses wird noch dadurch verschärft, dass ein zweites, ebenfalls nicht exakt bestimmbares Kriterium über die Strafzumessung entscheidet. Abgesehen vom Verschulden soll die Strafe ja nach erzieherischen, d.h. vor allem spezialpräventiven Gesichtspunkten festgelegt werden. Gemäss BGE 94 IV 57 muss die Strafe dem Alter und der ganzen Persönlichkeit des Jugendlichen angepasst sein, und zwar so, dass sie sich auf seine Weiterentwicklung nicht hemmend auswirkt, sondern sie im Gegenteil günstig beeinflusst. Entscheidend soll sein, wie sich die Strafe auf das künftige Verhalten des Jugendlichen auswirkt.

49. Beliebigkeit des Strafenkatalogs Zu der relativen Unbestimmtheit der beiden Bemessungskriterien tritt als zusätzliches Problem die grosse Breite, um nicht zu sagen Beliebigkeit, des Strafenkatalogs hinzu. Vom 15. Altersjahr an steht der urteilenden Behörde nämlich der ganze Katalog von 14 mög-lichen Strafen zur Verfügung. Ausgenommen ist nur der lange Freiheitsentzug, der erst vom 16. Altersjahr an zulässig und an strenge deliktsbezogene Kriterien gebunden ist. Wegen der Möglichkeit, alle Freiheitsentzüge sowie die persönlichen Leistungen in Form von Kursen o.ä. mit Geldbussen zu verbinden (Art.33), die zudem noch voll bedingt oder teilbedingt ausgespro-chen werden können, erhöht sich die Gesamtzahl, wie Guido Jenny[1] errechnet hat, sogar auf 32 mögliche Strafarten oder Straf-kombinationen. Weil theoretisch jede dieser Strafen oder Strafkombinationen zusätzlich mit jeder der 12 möglichen Massnahmen-Varianten verbunden werden, ergeben sich rechnerisch 384 Sanktionsmöglichkeiten. [1] Jenny in AJP 5/2006, S.536

50. Individualisierung vs. Gleichbehandlung Bleiben wir bei den Strafen: Abgesehen vom Verschulden und von erzieherischen Überlegungen, zwei wenig präzisen Massstäben, die sich zudem oft widersprechen, wird der richterlichen Instanz nicht vorgegeben, in welchen Fällen welche Strafe oder Strafkombination Anwendung findet, und in welcher Höhe die Strafe festgelegt werden soll. Die Unbestimmtheit eröffnet die Chance eines individuellen Eingehens auf die persönliche Situation, birgt aber gleichzeitig die Gefahr einer rechtsungleichen Anwen-dung. Das Ergebnis ist ein Konflikt zwischen Individualisierung und Gleichbehandlung, der ein Merkmal des schweize-rischen Jugendstrafrechts darstellt.