SISTEMA DE OPERACIÓN POR CORREDORES DE TRANSPORTE Análisis Congreso FENCOOTRAP Buga , 9 de Abril de 2010

1. SISTEMA DE OPERACIÓN POR CORREDORES DE TRANSPORTE Análisis Congreso FENCOOTRAP Buga, 9 de Abril de 2010

2. Contenido Comité Sectorial de Transporte 1. Diagnóstico del sector 2. Observaciones al proyecto 2.1. Técnicas 2.2. Jurídicas 2.3. Económicas 2.4. Políticas 3. Conclusiones – posición ANDI

3. 1. Diagnóstico del sector Comité Sectorial de Transporte Según el Ministerio de Transporte Modelo empresarial Acceso al servicio Modelo operativo Superposición de rutas y operación ineficiente No hay control sobre flota y conductores Permiso no da herramientas de control Nuevas empresas bajo nuevos requisitos Operación por corredores Contrato de concesión

4. 1. Diagnóstico del sector Comité Sectorial de Transporte Estructura empresarial Inadecuada Dificultad para generar economías de escala Sobreoferta y suboferta de vehículos Informalidad en vinculación de conductores AFILIACIÓN Riesgo accidente Democratiza los ingresos y los riesgos Mantenimiento defectuoso y baja renovación Asimetría del mercado Empresas Tipo A Empresas Tipo C Empresas Tipo B

5. 1. Diagnóstico del sector Comité Sectorial de Transporte Regulación inadecuada El Ministerio de Transporte no ha planeado el sector a mediano y largo plazo Regulación estatal prohíja e incentiva el modelo afiliador La regulación económica del sector ha sido antitécnica e inadecuada Min Tte. Otorga permisos especiales, crea nuevas modalidades Figura de la vinculación dificulta la administración de los equipos Fijación de pisos tarifarios por debajo de costos reales de operación

6. 1. Diagnóstico del sector Comité Sectorial de Transporte El control por parte del Estado es ineficiente Prestación del servicio por actores no autorizados y por otras modalidades sin posibilidad de control Organismo de control (Supertransporte) débil, pequeño, sin recursos humanos y técnicos La acción del Estado ha sido pobre en la verificación de estándares mínimos de las empresas

7. 2. Análisis del proyecto SOCT2.1. Análisis técnico Comité Sectorial de Transporte • Noes un problema de ingeniería de transporte, por tanto una solución de ingeniería (matrices de oferta y demanda) podría no resolver los problemas estructurales • Es un sistema inspirado técnicamente en una solución de transporte urbano: • Sistema de corredores es un sistema de transporte troncoalimentado % importante de transbordos • Similitud con decreto que adopta SITP para Bogotá

8. 2. Análisis del proyecto SOCT2.1. Análisis técnico Comité Sectorial de Transporte

9. 2. Análisis del proyecto SOCT2.1. Análisis técnico Comité Sectorial de Transporte

10. 2. Análisis del proyecto SOCT2.1. Análisis técnico Comité Sectorial de Transporte

11. 2. Análisis del proyecto SOCT2.2. Análisis jurídico Comité Sectorial de Transporte Consideraciones preliminares: • El Transporte es un servicio público esencial inherente a la finalidad social del Estado, en tanto es el medio para el ejercicio de derecho fundamental de libre locomoción (art. 24 CP). Por ello, el transporte como servicio está sujeto a la intervención y reglamentación del Estado. • El Estado es responsable por la prestación del servicio, puede hacerlo directamente o delegar su prestación en particulares bajo su permanente dirección y control • Es competencia del legislativo la regulación del servicio público de transporte (Ley 105/93 – Ley 336/96), pero el ejecutivo en ejercicio de su potestad reglamentaria

12. 2. Análisis del proyecto SOCT2.2. Análisis jurídico Comité Sectorial de Transporte Implicaciones jurídicas del proyecto: • Revoca los permisos otorgados a las empresas para la explotación de las rutas

13. 2. Análisis del proyecto SOCT2.2. Análisis jurídico Comité Sectorial de Transporte • ¿Tiene el Ministerio de Transporte facultad para revocar los permisos otorgados a las empresas? Si. El permiso es REVOCABLE: Art. 18 Ley 336 de 1996: “El permiso para la prestación del servicio público de transporte es revocable e intransferible” Jurisprudencia (C-043/98):“No puede considerarse que el otorgamiento de licencias de funcionamiento para operar el servicio público de transporte genere derechos adquiridos a favor de los operadores de dicho servicio. Se trata simplemente de derechos temporales de operación, sujetos a las nuevas condiciones y modificaciones que se deriven de la regulación legal y reglamentaria, que busca, en todo caso, coordinarlos con los derechos e intereses de la comunidad”

14. 2. Análisis del proyecto SOCT2.2. Análisis jurídico Comité Sectorial de Transporte b. Una vez revocado ¿procede alguna indemnización? • Nulidad del acto administrativo. Es necesario demostrar: • Que el decreto es nulo • Que se vulnera un derecho subjetivo amparado por la ley • Responsabilidad por daño especial. Por la expedición de un acto lícito y legítimo de la administración se rompe el principio de igualdad de las cargas públicas y se le impone al particular una carga excesiva que no está en el deber de soportar.

15. 2. Análisis del proyecto SOCT2.2. Análisis jurídico Comité Sectorial de Transporte • Principio de confianza legítima. El Estado no puede súbitamente alterar las reglas de juego que regulaban sus relaciones con los particulares, sin que se les otorgue a estos últimos un período de transición para que ajusten su comportamiento a una nueva situación jurídica. No se trata, por tanto, de lesionar o vulnerar derechos adquiridos pues éstos no existen en la situación en consideración, sino tan sólo de amparar unas expectativas válidas que los particulares se habían formado con base en acciones u omisiones estatales prolongadas en el tiempo.

16. 2. Análisis del proyecto SOCT2.2. Análisis jurídico Comité Sectorial de Transporte 2.La operación se entregará por contrato de concesión, previa licitación pública. • ¿Es posible que se entregue la operación por contrato de concesión? Si. Art. 16 Ley 336 de 1996: “…la prestación del servicio público de transporte estará sujeta a la habilitación y a la expedición de un permiso o a la celebración de un contrato de concesión u operación…” b. ¿La concesión debe otorgarse de manera exclusiva? No, la exclusividad por la naturaleza del objeto de la concesión, no por el contrato mismo

17. 2. Análisis del proyecto SOCT2.2. Análisis jurídico Comité Sectorial de Transporte c. ¿Puede el Ministerio obviar la licitación y adjudicar directamente el contrato de concesión? No, sin quebrantar el ordenamiento jurídico: • Art. 18 Ley 336 de 1996: “El permiso para la prestación del servicio público de transporte se otorgará mediante concurso en el que se garanticen la libre concurrencia y la iniciativa privada sobre creación de nuevas empresas, según lo determine la reglamentación que expida el Gobierno Nacional”.

18. 2. Análisis del proyecto SOCT2.2. Análisis jurídico Comité Sectorial de Transporte • Ley 1150 de 2007. Selección de contratistas: • Licitación pública • Selección abreviada. Menor cuantía (1000 smmlv), Suministro de bienes o servicios uniformes, servicios de salud, licitación desierta, entre otros. • Concurso de méritos. Consultores, prestación de servicios • Contratación directa. Sólo para casos de urgencia manifiesta, convenios interadministrativos, bienes del sector defensa que requieran reserva, actividades científicas, encargos fiduciarios, cuando no haya pluralidad de oferentes.

19. 2. Análisis del proyecto SOCT2.2. Análisis jurídico Comité Sectorial de Transporte 3. El Decreto establece reglas rígidas de asociación. Esto compromete el ejercicio del derecho a la libre asociación. Art. 10. Segundo inciso: “…la participación de las empresas de transporte en el operador será proporcional a las sillas/km/día autorizadas en cada corredor a licitar, de conformidad con los pliegos de condiciones, los proponentes en la licitación pública deberán acreditar en el proceso licitatorio, que un porcentaje igual o superior al 70% de las empresas habilitadas sean socias de los mismos”

20. 2. Análisis del proyecto SOCT2.2. Análisis jurídico Comité Sectorial de Transporte 4. Se restringe completamente la competencia en cada segmento de mercado (corredor), se crea un monopolio en manos de particulares. • ¿Puede el Ministerio restringir la libre competencia y la iniciativa privada por el hecho de tratarse de un servicio público? • Art.336 C.P 91: Los únicos casos en que puede establecerse un monopolio son por arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público y en virtud de la ley. La leyque establezca un monopolio no podrá aplicarse sin que sean indemnizados por particulares que sean privados del ejercicio de una actividad lícita.

21. 2. Análisis del proyecto SOCT2.2. Análisis jurídico Comité Sectorial de Transporte • Artículo 3 Ley 105 de 1993. Principios rectores del transporte en Colombia: 6. La libertad de empresa: “…Las autoridades sólo podrán aplicar las restricciones a la iniciativa privada establecidas en la ley, que tiendan a evitar la competencia desleal, el abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado, para garantizar la eficiencia del sistema y el principio de seguridad…”. • Jurisprudencia.Examen de constitucionalidad de la Ley 1122 de 2007 sobre salud.

22. 2. Análisis del proyecto SOCT2.3. Análisis económico Comité Sectorial de Transporte ¿Por qué se regula económicamente el transporte? Por las características de las actividad, el mercado se aleja de la competencia perfecta: • La infraestructura que utilizan los vehículos es un bien escaso • Hay condiciones de servicio público que requieren del Estado garantía de prestación por encima de las reglas del mercado • El servicio no es almacenable, ni indivisible • Por su condición de servicio público pueden existir barreras de entrada impuestas por el Estado • El tiempo del usuario es fundamental en la “producción” del servicio

23. 2. Análisis del proyecto SOCT2.3. Análisis económico Comité Sectorial de Transporte 2. Cuál es el estado actual del sector? ESTÁNDARES ÓPTIMOS (CALIDAD, SEGURIDAD, ACCESIBILIDAD) ESTÁNDARES MÍNIMOS DE OPERACIÓN A B OPERACIÓN SIN ESTÁNDARES MÍNIMOS PRECIOS DEL MERCADO C TARIFA MÍNIMA FIJADA POR EL MINISTERIO

24. 2. Análisis del proyecto SOCT2.3. Análisis económico Comité Sectorial de Transporte 3. A qué escenario económico nos llevaría el proyecto SOCT? • No establece mecanismos regulatorios para resolver la asimetría del mercado (información) • Pasa de competencia en el mercado a competencia por el mercado (acceso al mercado) • Se suprime la competencia, se crea un monopolio en cada corredor • Ministerio fijará directamente la tarifa al usuario (única) • Establece un periodo de concesión mínimo de 20 años vía decreto (sin modelación financiera)

25. 2. Análisis del proyecto SOCT2.3. Análisis económico Comité Sectorial de Transporte 4. Por qué puede resultar inadecuado desde el punto de vista de la regulación económica? • Acaba con la competencia en vez de resolver los problemas del mercado • No existen razones económicas suficientes y racionales para la conformación de un monopolio: • Los monopolios en el transporte se dan generalmente por la necesidad de utilizar infraestructuras demasiado costosas o que no pueden duplicarse (ferrocarriles, puertos) – monopolio natural • El transporte interurbano tiene una dinámica distinta a la del transporte urbano donde parece más conveniente la restricción de la competencia (escasez de infraestructura, tiempo del usuario hace del transporte un commodity) • Los ejercicios internacionales tienden a pasar de un mercado regulado a su liberalización (Libro Blanco de Transporte de la Unión Europea)

26. 2. Análisis del proyecto SOCT2.3. Análisis económico Comité Sectorial de Transporte • Un monopolio es materialmente mucho más difícil de controlar (en un mercado sano la oferta y la demanda son agentes de control) • Un monopolio coloca al prestador en una posición dominante frente al usuario y al Estado, de la cual puede abusar • El modelo no garantiza que el control por parte del Estado sea más fuerte y efectivo – no hay decisiones políticas contundentes respecto del papel de la Superintendencia de Puertos y Transporte

27. 2. Análisis del proyecto SOCT2.3. Análisis económico Comité Sectorial de Transporte • El periodo de concesión está dado por la ley, no por un ejercicio de modelación financiera • El periodo de la concesión es muy extenso (min. 20 años) • Si no se fortalece el control material de la actividad, los usuarios estarán atados por 20 años a un mal servicio • Desnaturaliza el incentivo de calidad en los sistemas de concesiones exclusivas de líneas de autobuses en el mundo: elegir al más eficiente y mantenerlo incentivado (con la posibilidad de salir) para que los usuarios reciban el mejor servicio (tarifas, calidad, valores agregados) • España: 6 a 15 años fijado en el título concesional

28. 2. Análisis del proyecto SOCT2.3. Análisis económico Comité Sectorial de Transporte • El proceso llevará a una “racionalización de la flota” de acuerdo con los resultados de los estudios de oferta y demanda (consultoría) • En el transporte de pasajeros la demanda es variable y temporal, la producción del servicio es inalmacenable y condiciona la estructura de costos de las empresas y el tamaño de la flota. • Una empresa debe tener suficientes vehículos para atender la alta demanda pero debe reflejar en su modelo financiero el costo de tenerlos (no utilizarlos) en épocas de baja demanda • Coloca en desventaja competitiva al sector (regulado y ahora desliberalizado) frente al transporte aéreo liberalizado y cada vez menos regulado (libertad de tarifas)

29. 2.Análisis del proyecto SOCT2.4. Análisis Político Comité Sectorial de Transporte Algunas consideraciones, desde el punto de vista político: 1. El Estado ha coadyuvado a la situación actual del sector: • El modelo afiliador ha sido validado por la normas y la actuación de las autoridades • Regulación inadecuada e incoherente y falta de planeación • Prácticas poco transparentes al interior del organismo de regulación • Defectuosísimo ejercicio de control sobre el sector • Ello debería llevar al Ministerio, en un ejercicio de responsabilidad política, a liderar un proceso serio, académico, incluyente, concertado, auténticamente participativo y que construya sobre lo construido

30. 2. Análisis del proyecto SOCT2.4. Análisis Político Comité Sectorial de Transporte • Las autoridades NO conocen la realidad de las empresas • El costo, en términos de tejido social, de la revolución del sector es alto, debe asumirse, pero el Ministerio debe hacer gobernable la transición. • Tomar una decisión de esta importancia sin participación material supone un altísimo riesgo de deslegitimación • No se hizo lo que se debió hacer (organizar ayer para que las empresas y propietarios pudieran entrar hoy). Ahora la decisión debe ser tomada en contra de todos, incluso del tiempo.

31. 3. Conclusiones - posición ANDI Comité Sectorial de Transporte • El sector requiere de manera urgente una reestructuración, más económica y material que normativa • Los permisos de operación generan para las empresas únicamente derechos temporales de explotación que pueden ser revocados en cualquier momento sin lugar a indemnización. • Cualquier proceso de adjudicación de la prestación del servicio a particulares debe estar precedido de licitación pública (permiso, contrato de concesión o contrato de operación)

32. 3. Conclusiones – posición ANDI Comité Sectorial de Transporte • La creación de un monopolio vía decreto podría ser inconstitucional, incluso tratándose de servicios públicos • Por el impacto económico y social que puede tener una reforma estructural al sector, las decisiones deben ser fruto de un proceso realmente participativo, pero firme, que construya sobre lo construido.

33. 3. Conclusiones – posición ANDI Comité Sectorial de Transporte • Las causas asociadas a los problemas del sector apuntan a que las soluciones más adecuadas están relacionadas con: • Fortalecimiento y formalización de las empresas (empresas administradoras) • Abandono definitivo del esquema afiliador (jurídica y económicamente) • Fijación de verdaderos estándares del servicio • Fortalecimiento de organismos de control • Regulación económica adecuada, especialmente lo que tiene que ver con fijación de precios